Uitspraakdatum

03-06-2019

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2019:92

Zaaknummer

18-998/DB/LI

Inhoudsindicatie

Advocaat heeft cliënte onvoldoende geïnformeerd over de risico’s en de kansen (bij voortzetting van de procedure) in hoger beroep.

Inhoudsindicatie

Klacht gegrond, waarschuwing

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch

Van 3 juni 2019

in de zaak 18-998/DB/LI

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerster

1                    Verloop van de procedure

1.1      Per formulier d.d. 9 april 2018 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg een klacht ingediend over verweerster.

1.2      Bij brief aan de raad van 12 december 2018 met kenmerk K18-066, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 8 april 2019 in aanwezigheid van klaagster, bijgestaan door de heer K. echtgenoot van klaagster, en verweerster bijgestaan door mr. X, kantoorgenoot van verweerster. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de brief van de deken van 12 december 2018, met bijlagen.

2                 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Verweerster heeft klaagster bijgestaan in een arbeidsrechtelijke procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

2.2      Het UWV heeft bij besluit van 6 juni 2016 aan de voormalige werkgever van klaagster toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met klaagster op te zeggen. De voormalige werkgever van klaagster heeft de arbeidsovereenkomst met klaagster bij brief van 8 juni 2017 tegen 1 augustus 2016 opgezegd.

2.3      Klaagster heeft bij verzoekschrift van 30 september 2016 aan de kantonrechter primair verzocht om de opzegging te vernietigen, subsidiair om de voormalige werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en meer subsidiair tot betaling van een additionele vergoeding en de volledige transitievergoeding. Zij heeft aan alle subsidiaire verzoeken toegevoegd om haar voormalige werkgever te veroordelen tot uitbetaling van de vakantiedagen en het opgebouwde LFB tegoed over te gaan.

2.4      De kantonrechter heeft bij beschikking van 11 april 2017 het primaire en het subsidiaire verzoek van klaagster afgewezen en meer subsidiair de voormalige werkgever van klaagster veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding met betrekking tot de periode van 25 mei 2009 tot 15 augustus 2009, de 63 wettelijke vakantie uren en de wettelijke verhoging en rente over de reeds betaald bovenwettelijke en LFB-uren.

2.5      Verweerster heeft namens klaagster op 10 juli 2017 hoger beroep ingesteld tegen voormelde beschikking van de kantonrechter. De voormalige werkgever van klaagster heeft op 25 september 2017 een verweerschrift in principaal hoger beroep tevens inhoudende incidenteel beroep ingediend De voormalige werkgever van klaagster vorderde, stellende dat de wettelijke vakantieuren over 2013 en 2014 waren vervallen, terugbetaling van de aan klaagster uitbetaalde vakantieuren.  

2.6      Het gerechtshof heeft bij beschikking van 7 december 2017 de beschikking van de kantonrechter van 11 april 2017 vernietigd voor zover de kantonrechter de voormalige werkgever van klaagster had veroordeeld tot betaling van wettelijke vakantieuren en opnieuw rechtdoende de vordering tot betaling van vakantieuren afgewezen en klaagster veroordeeld tot terugbetaling van de vergoeding inzake de wettelijke vakantieuren (inclusief de wettelijke verhoging) en tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van de voormalige werkgever van klaagster.

3                 KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

zij klaagster onvoldoende heeft geadviseerd over de risico’s en kansen van een appelprocedure, met als gevolg dat klaagster financiële schade heeft geleden, onder meer bestaande uit de verplichting om de reeds uitgekeerde verlofuren aan de wederpartij te moeten terugbetalen .

4                VERWEER

Het verweer luidt –zakelijk weergegeven- als volgt.

4.1      Verweerster heeft de uitspraak van de kantonrechter, per email van 12 april 2017 aan klaagster toegezonden en nader toegelicht. Tijdens een gesprek op 22 mei 2017 heeft verweerster uitvoerig de mogelijkheden tot hoger beroep (de kosten, de risico’s en de te nemen stappen) met klaagster besproken. Verweerster heeft per email van 7 juni 2017 het gesprek van 22 mei 2017 bevestigd. Zij schreef het volgende : “Tijdens onze bespreking op 22 mei jl. hebben wij de uitspraak van de kantonrechter Roermond van 11 april 2017 uitvoerig besproken. Zoals ik u heb laten weten, dienen wij uiterlijk 10 juli a.s. hoger beroep aan te tekenen tegen voornoemde uitspraak bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Ik heb u uitvoerig geïnformeerd over het hoger beroep en u gewezen op de daaraan verbonden kosten en risico’s. U gaf mij opdracht namens u hoger beroep aan te tekenen tegen de uitspraak van de kantonrechter van 11 april 2017 en uw belangen in deze zaak te behartigen. Hiervoor mijn hartelijke dank.” Verweerster heeft vervolgens per email van 9 juni 2017 een inschatting van de kosten van een arbeidskundige expertise gegeven, opgesomd welke standpunten in appel zouden kunnen worden ingenomen en welke vergoeding gevorderd zou kunnen worden.. Verweerster heeft steeds om toestemming voor het inkopen van expertise gevraagd.

4.2      Klaagster heeft per email van 12 augustus 2017 aan verweerster bericht de zaak ‘on hold’ te willen zetten. Verweerster schreef klaagster per email van 14 augustus 2017 het volgende : “ Indien jij wenst te stoppen, dan is dat jouw keuze, welke keuze ik zal respecteren. Wel wijs ik jou erop dat het hof zich dan niet zal buigen over de verzoeken ingediend in hoger beroep namelijk: of aan jou nog een billijke vergoeding toekomt, een schadevergoeding (waarbij ook de juridische kosten zijn gevorderd) en aan jou nog ruim 150 verlofuren dienen te worden uitbetaald . Ik wijs je erop dat je ook bij het intrekken van het hoger beroep alle kosten dient te voldoen, zonder dat het hof uitspraak doet. Daarnaast zal het hof –indien het hoger beroep wordt ingetrokken- jou veroordelen in de proceskosten zijdens (….). Ik verneem graag hoe jij nu verder wilt. Daarnaast verzoek ik jou mijn declaraties te voldoen (……),” Op 17 augustus 2017 heeft een bespreking op kantoor van verweerster plaatsgevonden. Daarna is een Instemmingsverklaring aan klaagster verzonden en heeft verweerster de rapporten van de deskundigen aan het gerechtshof toegezonden.

4.3      Verweerster heeft de beschikking van het gerechtshof uitvoerig toegelicht en de mogelijke opties voorgehouden. Verweerster heeft klaagster voorgehouden welke kosten zij aan de wederpartij diende te betalen en binnen welke termijn. Klaagster wenste cassatieadvies aan te vragen, waarna verweerster mr. D heeft aangeschreven. Mr D heeft de opdracht aangenomen en bij brief van 11 januari 2018 een negatief cassatieadvies uitgebracht.

5                 BEOORDELING

5.1      De klacht heeft betrekking op de kwaliteit van de dienstverlening. De tuchtrechter heeft mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen indien deze daar over klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waar hij voor kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en de cliënt daarover te informeren. De cliënt dient door de advocaat erop gewezen te worden wat in zijn zaak de proceskansen zijn en het kostenrisico is. Voorts dienen procestukken te voldoen aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen. De raad zal de klacht met inachtneming van dit uitgangspunt beoordelen.

5.2      Uit de aan de raad overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde is gebleken dat verweerster de mogelijkheid van hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter met klaagster heeft besproken en dat zij klaagster in algemene zin heeft gewezen op mogelijke procesrisico’s. Verweerster heeft ter zitting van de raad desgevraagd verklaard dat zij klaagster tijdens de bespreking van 22 mei 2017  niet specifiek heeft gewezen op het risico dat klaagster in geval van een vernietiging van het vonnis mogelijk de reeds ontvangen vergoeding voor vakantieuren zou moeten terugbetalen. Van een advocaat mag worden verwacht dat hij/zij zijn cliënt wijst op alle aan het instellen van hoger beroep verbonden risico’s, waaronder de mogelijkheid tot het instellen van incidenteel hoger beroep door de wederpartij en de mogelijkheid van vernietiging van het vonnis waartegen beroep, wat in de zaak van klaagster zou kunnen betekenen dat zij tot terugbetaling van de op grond van het vonnis van de kantonrechter ontvangen vergoeding voor vakantieuren zou moeten overgaan. Verweerster heeft klaagster hierop in het geheel niet gewezen, noch in het gesprek van 22 mei 2017 noch in haar brieven van 12 april 2017,  7 juni 2017 en 14 augustus 2017, toen klaagster overwoog de zaak ‘on hold’ te zetten.

5.3      Naar het oordeel van de raad valt het verweerster tuchtrechtelijk aan te rekenen dat zij klaagster zowel mondeling als schriftelijk enkel in algemene zin heeft geïnformeerd over de aan het instellen van hoger beroep verbonden procesrisico’s, zonder klaagster te informeren wat de procesrisico’s in haar specifieke zaak zouden kunnen inhouden. Daar komt nog bij dat ter zitting van de raad is gebleken dat ter comparitie bij het gerechtshof een schikking aan de orde is gekomen, waarbij het hof – klaarblijkelijk in zeer duidelijke bewoordingen- heeft laten blijken dat dit voor beide partijen een goede oplossing zou kunnen zijn. Verweerster heeft klaagster tijdens de schorsing van de comparitie erop gewezen dat zij bij acceptatie van de schikking de wederpartij finale kwijting zou moeten verlenen, wat inhield dat zij in de tweede nog lopende zaak geen schadeclaim meer kon indienen. Dit heeft ertoe geleid dat klaagster het schikkingsvoorstel niet heeft geaccepteerd.  Hierbij acht de raad van belang dat de raadsheer ter comparitie- zoals verweerster ter zitting heeft verklaard- in niet mis te verstane bewoordingen had gesteld de vordering (gedeeltelijk) af te zullen wijzen en op een schikking heeft aangedrongen. Niet gebleken is dat verweerster met klaagster afdoende heeft besproken welke kansen zij in de appelprocedure had en welke risico’s aan het voortzetten daarvan waren verbonden. Dit valt verweerster tuchtrechtelijk aan te rekenen.

5.4      De raad is op grond van het bovenstaande van oordeel dat verweerster klaagster onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s en de kansen (bij voortzetting van de procedure) in hoger beroep.

6                MAATREGEL

6.1      De raad acht de maatregel waarschuwing passend en geboden.

7                GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1     Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerster op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klaagster betaalde   griffierecht van € 50 aan haar vergoeden.

7.2     Nu de raad een maatregel oplegt, zal   de raad verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 50 reiskosten  van klaagster

b) € 750  kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

c)  € 500 kosten van de Staat.

7.3     Verweerster moet het bedrag van € 50 reiskosten binnen vier weken  nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden betalen aan klaagster. Klaagster geeft tijdig haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerster door.

7.4     Verweerster moet het bedrag van € 750 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

7.5     Verweerster moet het bedrag van € 500 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer NL 05 INGB 0705 003981 t.n.v. Ministerie van Justitie en Veiligheid, onder vermelding van “Tuchtrechtelijke kostenveroordeling advocatuur, DGRR” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-       verklaart de klacht gegrond

-       legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op.

-       veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klaagster;

-       veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten  van €  50 aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in [7.3]

-       veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 750 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4 ;

-       veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 500 aan de Staat, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.5 ;

Aldus beslist door mr. W.E.A. Gimbrère-Straetmans , voorzitter, mrs. W.A.A.J. Fick-Nolet en H.C.M. Schaeken , leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal als griffier en uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2019.

Griffier                                                       Voorzitter