Uitspraakdatum

25-03-2019

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2019:38

Zaaknummer

180315

Inhoudsindicatie

Een concept versie van een confraternele brief is nog geen confraternele brief, maar wel vertrouwelijk van karakter. Voorafgaand overleg over overlegging is ook vereist als het een concept van een confraternele brief betreft. Anders dan de raad is het hof van oordeel dat de  tuchtrechtelijke verwijtbaarheid blijft bestaan als geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, ook al moet (achteraf) worden geoordeeld dat het belang van de cliënt het bepaaldelijk vorderde dat de brief werd overgelegd. Gegrond, waarschuwing. 

Uitspraak

BESLISSING                                   

van 25 maart 2019

in de zaak 180315

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

en

klaagster

             tegen:

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

1.1    Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag (verder: de raad) van 1 oktober 2018, onder nummer 17-861/DH/RO, aan partijen toegezonden op 1 oktober 2018, waarbij van de klacht van klager en klaagster (hierna tezamen aangeduid als klagers) tegen verweerder klachtonderdeel a gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk van onvoldoende gewicht is verklaard, klachtonderdeel b ongegrond is verklaard, klagers gedeeltelijk niet-ontvankelijk zijn verklaard in klachtonderdeel c en klachtonderdeel c voor het overige ongegrond is verklaard. 

1.2    De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI: ECLI:NL:TADRSGR:2018:215

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 31 oktober 2018 ter griffie van het hof ontvangen. Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-      de stukken van de eerste aanleg,

-    de antwoordmemorie van verweerder.

2.2    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 4 februari 2019, waar klagers (in de persoon van [klager], mede namens [klaagster] ) en verweerder zijn verschenen.

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerder het volgende:

a.    Verweerder heeft een concept van een confraternele brief van 11 november 2011 aan het gerechtshof overgelegd, zonder dat de advocaat die de brief geschreven heeft daarvoor toestemming heeft verleend en zonder de deken om advies te vragen over het onderwerp.

b.     …..

c.    …..

d.    Verweerder sticht bewust verwarring en neemt bewust onjuiste feiten op in processtukken. Verweerder heeft in een memorie van grieven opgenomen dat een eerdere stelling van de vorige advocaat van zijn cliënten dat één van hen bevriend was met de accountant, onjuist was. Verweerder heeft daarbij niet vermeld dat deze vorige advocaat zijn eigen stagiaire was.

Klagers hebben ter onderbouwing van klachtonderdeel a. gesteld dat verweerder pas na het in rechte overleggen van de brief advies heeft gevraagd aan de deken over het in de procedure overleggen van de conceptbrief. De deken heeft verweerder geadviseerd de conceptbrief niet over te leggen.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan, voor zover in hoger beroep nog van belang:

4.1    Klager is bestuurder en enig aandeelhouder van klaagster. Klaagster was bestuurder en aandeelhouder van een vennootschap die op 14 januari 2015 failliet is gegaan (hierna: de vennootschap).

4.2    In 2011 trad voor klaagster en een andere bestuurder van de vennootschap gezamenlijk een advocaat op in een geschil met een cliënt van verweerder over de gang van zaken bij de vennootschap. Deze advocaat heeft zijn toenmalige cliënten  een concept voorgelegd voor een brief aan verweerder in het kader van een poging om tot een regeling te komen. De betreffende brief is na wijziging/aanvulling aan verweerder op 11 november 2011 verzonden.

4.3    Nadien is verweerder (mede) gaan optreden voor de andere bestuurder (hierna: bestuurder). Verweerder heeft de bestuurder onder meer bijgestaan in een tuchtzaak nadat hij een klacht had ingediend tegen zijn voormalig advocaat. De brief van 11 november 2011 heeft in die tuchtzaak een rol gespeeld.

4.4    In een procedure in hoger beroep tussen klaagster en de cliënten van verweerder (onder wie de bestuurder) heeft verweerder op 21 maart 2017 een memorie van antwoord ingediend bij het gerechtshof. Bij deze memorie heeft verweerder het concept van de brief van 11 november 2011 overgelegd.

4.5    Op 4 april 2017 heeft verweerder de deken toestemming gevraagd om de brief van 11 november 2011 over te leggen. De deken heeft bij brief van 11 mei 2017 aan betrokkenen gemeld dat het belang van de cliënt van verweerder niet bepaaldelijk vorderde dat de brief werd overgelegd. Voor zover het de conceptbrief betreft heeft de deken opgemerkt dat die mogelijk geen confraternele correspondentie betreft, maar wel vertrouwelijke correspondentie waarvan het evenmin zonder meer is toegestaan deze over te leggen of te citeren. 

5    BEOORDELING

5.1    Het hoger beroep van klagers is beperkt tot de klachtonderdelen a. en d.

ad a.:

5.2    Met betrekking tot klachtonderdeel a. heeft de raad overwogen dat het concept van een confraternele brief ook geacht moet worden confraterneel te zijn, dat klagers de stelling van verweerder dat de conceptbrief informatie bevat die hij op andere wijze niet kon aantonen niet hebben weersproken en dat het belang van de cliënt van verweerder bepaaldelijk vorderde dat de conceptbrief werd overgelegd. De belangen van klagers zijn niet onnodig of op onevenredige wijze geschaad, omdat met overlegging van de conceptbrief een redelijk doel werd gediend. De raad heeft geoordeeld dat de klacht in zoverre ongegrond is. Het feit dat verweerder pas na het overleggen van het concept overleg heeft gevoerd en advies aan de deken heeft gevraagd, acht de raad onzorgvuldig, maar van onvoldoende gewicht om verweerder daarvan een verwijt te maken.

5.3    Klagers hebben tegen het oordeel van de raad onder meer aangevoerd dat uit de Gedragsregels 1992 en de daarbij behorende toelichting blijkt dat overleg met de advocaat van de wederpartij – en het advies van de deken daarover – cruciaal is bij de interpretatie van de vraag of en in hoeverre verweerder al dan niet in staat zou zijn om op andere wijze bepaalde informatie aan te tonen. Daarnaast hebben klagers aangevoerd dat verweerder een alternatief voor de conceptbrief ter beschikking stond in de vorm van een e-mail van verweerders cliënt aan klager met diens opvatting van de feiten. In dat kader is door klagers een e-mail van 10 november 2011 van bestuurder aan klager overgelegd met als onderwerp: “FW: [de vennootschap] - brief [verweerder]”.

5.4    Het hof oordeelt als volgt. Het aan de cliënt verzonden concept van een confraternele brief is nog geen confraternele brief, maar bevat in de regel wel vertrouwelijke informatie én is bedoeld om (al dan niet met wijzigingen) confraterneel te verzenden. De Gedragsregels 1992, die op deze zaak van toepassing zijn, geven in regel 12 aan hoe om te gaan met het in rechte overleggen van confraternele (vertrouwelijke) correspondentie. Het hof is van oordeel dat die regel niet kan  worden omzeild door niet de confraternele brief zelf, maar een conceptversie daarvan over te leggen. De oude regel 12 (voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij en bij gebreke van overeenstemming advies van de deken) dient krachtens vaste jurisprudentie van het hof strikt te worden gevolgd. Het is dan ook tuchtrechtelijk verwijtbaar als deze procedure voor het in rechte overleggen van vorenbedoelde vertrouwelijke informatie niet wordt gevolgd en dat kan niet worden goedgemaakt door vervolgens achteraf toestemming respectievelijk advies te vragen. Daar doet ook niet aan af het feit dat de raad, naar het oordeel van het hof terecht, tot de conclusie is gekomen dat het belang van de cliënt van verweerder het bepaaldelijk vergde dat verweerder de betreffende conceptbrief in het geding bracht. De beslissing van de raad kan dan ook op dit punt niet in stand blijven.

5.5    Klachtonderdeel a is gegrond.

ad d.

5.6    Klachtonderdeel d. is door de raad ongegrond verklaard met de overweging dat niet in geschil is dat de advocaat-stagiaire van verweerder in een procedure heeft gezegd dat de bestuurder en de accountant bevriend waren en dat verweerder die vriendschap in latere procedures altijd heeft betwist, dat de uitlating van de advocaat-stagiaire verweerder niet is toe te rekenen en dat verweerder met het innemen van een ander standpunt niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het is niet aan de tuchtrechter, maar aan de civiele rechter om de vraag of sprake is van vriendschap te beantwoorden.

5.7    Klagers hebben hiertegen – kort weergegeven – aangevoerd dat verweerder als patroon en kantoorgenoot betrokken is geweest bij het doen van een flagrant onjuiste mededeling ter zitting (buiten de zichtbare aanwezigheid van verweerder), die de waarheidsvinding in het dossier op grove wijze heeft geobstrueerd. Ook zou deze stelling in de dagvaarding zijn opgenomen.

5.8    Het dossier biedt het hof onvoldoende aanknopingspunten om tot een ander oordeel dan de raad te komen, mede gelet op de betwisting van verweerder dat de onjuiste mededeling van zijn voormalig stagiaire met zijn instemming en medeweten is gedaan en het ontbreken van concrete onderbouwing door klagers van hun stellingen op dit punt. Met betrekking tot klachtonderdeel d. dient de beslissing van de raad te worden bekrachtigd.

5.9    Nu het hof klachtonderdeel a. alsnog gegrond verklaart, dient een maatregel te worden opgelegd. Het hof acht de maatregel van een enkele waarschuwing passend en geboden.

5.10    Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet  verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klagers betaalde griffierecht van

€ 50 aan hem vergoeden.

5.11    Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:

a) € 50 reiskosten aan klager;

b) € 1000 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.

5.12    Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, en artikel 48aa, tweede tot en met vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 50 reiskosten binnen vier weken  na deze uitspraak betalen aan klager. Klager moet daarvoor tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk doorgeven aan verweerder.

5.13    Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, en artikel 48aa, tweede tot en met vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 1000 binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline” en het zaaknummer.

    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

-    vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag in de zaak 17-861/DH/RO, voor zover daarin klachtonderdeel a. gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk van onvoldoende gewicht is verklaard;

-    verklaart klachtonderdeel a. gegrond en legt verweerder op de maatregel van waarschuwing;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50 aan klagers;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten in hoger beroep van

€ 50 aan klager, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

-    bekrachtigt de beslissing van de raad voor het overige.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, E.L. Pasma en A.M. van Amsterdam, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2019.

griffier    voorzitter                           

De beslissing is verzonden op  25 maart 2019.