Uitspraakdatum

15-04-2019

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2019:54

Zaaknummer

18-1004/DB/ZWB

Inhoudsindicatie

Advocaat had uit notariële akte niet hoeven te begrijpen dat haar geen bevoegdheid toekwam om in opdracht van haar cliënt tevens namens de moeder op te treden. Dat het gerechtshof in appel heeft geoordeeld dat verweerster aan de volmacht geen bevoegdheid kon ontlenen om in rechte namens de moeder op te treden betekent niet dat het verweerster tuchtrechtelijk valt aan te rekenen dat zij namens haar cliënt een ander standpunt heeft  ingenomen. Wederpartij komt omtrent de wijze van declareren van de advocaat van zijn wederpartij geen klachtrecht toe.

Inhoudsindicatie

Klacht gedeeltelijk niet-ontvankelijk, gedeeltelijk ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch

van 15 april 2019

in de zaak 18-1004/DB/ZWB

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerster

1                    Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 26 februari 2018 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant een klacht ingediend over verweerster.

1.2      Per e-mail  aan de raad van 13 december 2018 met kenmerk K18-030, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 15 april 2019 in aanwezigheid van klager en verweerster. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de e-mail van de deken van 13 december 2018, met bijlagen.

2                 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Klager, de cliënt van verweerster, verder te noemen J,  en M zijn broers.

2.2      De advocaat van M heeft bij brief d.d. 19 augustus 2016 aan J een procedure strekkende tot het benoemen van een mentor/bewindvoerder over de moeder van partijen in het vooruitzicht gesteld. J heeft zich op 26 augustus 2016 tot verweerster gewend met het verzoek hem alsmede, op basis van een aan hem verleende algemene volmacht, zijn moeder, verder te noemen moeder, in deze kwestie bij te staan.

2.3      Verweerster heeft namens J bij brief aan de advocaat van M d.d. 2 september 2016 onder meer het volgende geschreven: “Op 19 september 2011 is de door u gememoreerde notariële volmacht opgemaakt. Bestudering van de volmacht leert mij dat [moeder] aan [J] een algehele volmacht heeft verstrekt om haar (met uitsluiting van de andere kinderen) in iedere hoedanigheid te kunnen vertegenwoordigen en in dat kader alles te doen wat nodig, nuttig of wenselijk is.”

2.4      M heeft op 14 oktober 2016 een verzoekschrift tot instelling van bewind  over de goederen van moeder en tot instelling van mentorschap ten behoeve van moeder, met benoeming van klager als mentor over moeder, ingediend. Verweerster heeft op 22 december 2016 namens J en moeder een verweerschrift ingediend. Op 12 januari 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verweerster is met J en moeder ter zitting verschenen.

2.5      De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 februari 2017 onder meer het volgende overwogen: “De vraag is of de belangen van betrokkene door verweerder, die blijkens de verleende algemene volmacht ex art. 3:60 en 3:62 BW bij uitsluiting van de broers [M] en [klager] bevoegd is tot het verrichten van rechtshandelingen in naam van betrokkene alsmede tot het nemen van beslissingen ten aanzien van verzorging, behandeling, verpleging en begeleiding van betrokkene, onvoldoende worden behartigd, hetgeen een onderbewindstelling en mentorschap noodzakelijk kan maken. ”

De kantonrechter heeft bij voormelde beschikking alle goederen van moeder onder bewind gesteld met benoeming van BV X tot bewindvoerder.

2.6       De kantonrechter heeft op het verzoek tot instelling van een mentorschap bij separate beschikking van 16 februari 2017 onder meer het volgende overwogen: “De kantonrechter gaat er niet aan voorbij dat betrokkene, met de volmacht van 2011, ook bedoeld heeft [J] - met uitsluiting van de andere twee broers - te willen belasten met kortweg medische beslissingen ten aanzien van haar.” De kantonrechter heeft voorts overwogen in de belangen van betrokkene en de spanningen in de familie aanleiding te zien tot het benoemen van een professionele mentor. De kantonrechter heeft bij voormelde beslissing Stichting Y benoemd tot mentor over moeder.

2.7       Verweerster heeft namens J en moeder op 24 februari 2017 appel ingesteld tegen de beschikkingen van de kantonrechter van 16 februari 2017. Op 19 mei 2017 heeft een mondelinge behandeling bij het gerechtshof plaatsgevonden. Verweerster heeft ter zitting van het gerechtshof onder meer het volgende verklaard: “Mijn vertegenwoordiging van rechthebbende berust op de volmacht. Ik heb rechthebbende gesproken voorafgaand aan de zitting bij de kantonrechter. Nu niet.”

2.8       Het gerechtshof heeft ten aanzien van de vraag naar de ontvankelijkheid van moeder in het appel het volgende overwogen: “Het hof is van oordeel dat rechthebbende niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep zoals dit door [verweerster] namens haar is ingesteld. Onweersproken is dat rechthebbende door haar geestelijke toestand niet langer in staat is om zelfstandig haar wil omtrent de onderhavige procedure te bepalen. (…..). Voorts is het hof van oordeel dat [J] aan de algemene volmacht van 19 september 2011 niet de bevoegdheid kan ontlenen om voor rechthebbende in rechte op te treden. Daar komt bij dat [verweerster] ter zitting heeft verklaard dat zij voor deze hoger beroepsprocedure geen contact met rechthebbende heeft gezocht en ook geen opdracht rechtstreeks van haar heeft ontvangen om haar in deze te vertegenwoordigen.” Het gerechtshof heeft bij beschikking van 28 juni 2017 moeder niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en voor het overige de bestreden beschikkingen bekrachtigd. Tegen de beschikking van het gerechtshof is geen cassatie ingesteld.

3                 KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    zij niet bevoegd was op te treden namens moeder;

b)  zij de declaraties voor haar werkzaamheden heeft toegezonden aan de bewindvoerder;

c)  zij in haar brief van 2 september 2016 de feiten bewust onjuist heeft weergegeven;

d)  de broer van klager zich schuldig heeft gemaakt aan zorgonthouding en ouderenmishandeling en zij daartegen niets heeft ondernomen.

                 Klager heeft ter toelichting op zijn klacht het volgende naar voren gebracht:

3.2     Onderdeel a)

De bevoegdheid van verweerster om voor moeder op te treden vloeit niet voort uit de volmacht van 19 september 2011, zoals de rechter ook heeft bevestigd. Bovendien was moeder 91 jaar en leed zij aan dementie, zodat zij niet zelfstandig beslissingen kon nemen of toestemming kon geven.

3.3     Onderdeel b)

Ondanks dat moeder in hoger beroep niet-ontvankelijk is verklaard, heeft verweerster de declaraties aan de bewindvoerder gezonden, die betaling heeft geweigerd. Klager heeft vernomen dat J de declaraties uit het vermogen van de moeder heeft betaald, maar weet niet of dit waar is. Verweerster wil geen financiële verantwoording afleggen.

3.4     Onderdeel c)

Verweerster schreef in haar brief van 2 september 2016 dat sprake was van een algehele volmacht in plaats van een algemene volmacht. Verweerster weigerde, ondanks een verzoek daartoe, afgifte van een kopie van de volmacht.

3.5     Onderdeel d)

J heeft moeder meegenomen naar de zitting, terwijl die inspanning een negatief effect gehad op de gezondheid van moeder. Verweerster heeft daar toestemming voor gegeven.

4                VERWEER

Het verweer luidt - zakelijk weergegeven - als volgt.

Onderdeel a)

4.1      Verweerster heeft in eerste aanleg en in hoger beroep aangegeven dat zij, voor zover moeder niet in staat was haar belangen te behartigen, door J op basis van de aan hem verleende volmacht was verzocht om namens moeder op te treden. In de aan J gegeven algemene volmacht is alleen de mogelijkheid om schenkingen te doen beperkt. Zowel J als moeder waren cliënt van verweerster. Moeder heeft verweerster op 20 december 2016 rechtstreeks opdracht gegeven om verweer te voeren tegen het verzoek van M omdat zij wilde dat J alles voor haar zou blijven regelen. Verweerster heeft dit opgevat om zo nodig ook in hoger beroep op aanwijzingen van J verweer te blijven voeren. Verweerster is nog steeds van mening dat J haar op basis van de volmacht opdracht kon geven om namens moeder proceshandelingen te verrichten. De volmacht is ondanks de onderbewindstelling en mentorschap nog steeds geldend.

Onderdeel b)

4.2      Zowel J als moeder waren beide cliënten van verweerster en derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de facturen van het kantoor van verweerster. De financiële belangen worden thans behartigd door de bewindvoerder van moeder. Deze heeft verweerster niet verzocht om terugbetaling van enige vermeend onterecht gedane betaling van de bankrekening van moeder over te gaan. Klager heeft geen belang bij dit onderdeel van de klacht.

Onderdeel c)

4.3      Het is juist dat verweerster in haar brief d.d. 2 september 2016 abusievelijk heeft gesproken over een algehele volmacht terwijl een algemene volmacht ex artikel 3:62 BW was bedoeld. Verweerster heeft de volmacht samengevat weergegeven in voormelde brief omdat zij van haar cliënt geen toestemming kreeg een kopie van de volmacht aan P en M te verstrekken. Overigens hebben klager en M in juni 2011 een concept van de volmacht ontvangen en heeft verweerster een kopie van de volmacht aan de kantonrechter overgelegd. Omdat de cliënt van verweerster zijn aanstelling als gevolmachtigde reeds in 2011 had aanvaard en sprake is van een alternatieve benoeming in de volmacht, is verweerster van mening dat haar cliënt, met uitsluiting van klager, M en de zus van partijen, bevoegd was om moeder te vertegenwoordigen. Verweerster heeft in de correspondentie en in de processtukken steeds aangegeven voor haar cliënt en de moeder op te treden.

Onderdeel d)

4.4      Verweerster heeft op 20 december 2016 met moeder gesproken. Zij heeft toen uitdrukkelijk aangegeven dat zij wenste dat de cliënt van verweerster haar zou blijven bijstaan en haar financiële zaken zou blijven regelen. Er was voor verweerster in de periode voordat moeder in een verpleegtehuis werd ogenomen geen aanleiding om aan te nemen dat sprake was van ouderenmishandeling noch dat moeder zorg werd onthouden. Indien al sprake was van zorgonthouding, was die het gevolg van de ontstane familieruzie tussen de drie broers.

5                 BEOORDELING

5.1      Hoewel de onderliggende zaak een procedure tussen J en M betreft, en klager in die zaak derhalve strikt genomen niet de wederpartij van J is, is klager als belanghebbende in die procedure betrokken op grond waarvan klager naar het oordeel van de raad een dusdanig eigen belang heeft bij de beoordeling van een klacht over het optreden van verweerster, dat klager in beginsel kan worden ontvangen in zijn klacht over het optreden van verweerster als advocaat van J en de moeder van partijen.

5.2      De raad zal de klacht beoordelen alsof deze betrekking heeft op het optreden van verweerster als advocaat van de wederpartij. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. De raad zal de klacht met inachtneming van deze uitgangspunten beoordelen.

Ad onderdeel a)

5.3      Het eerste onderdeel van de klacht heeft betrekking op de bevoegdheid van verweerster namens de moeder van partijen op te treden. Verweerster stelt haar bevoegdheid te ontlenen aan de aan J verleende algemene volmacht d.d. 19 september 2011 om namens zijn moeder een opdracht te verlenen alsmede aan de specifiek door de moeder tijdens de bespreking op 20 december 2016 aan haar verstrekte opdracht. De vraag, die ter beoordeling van de raad voorligt, is of verweerster tuchtrechtelijk valt te verwijten dat zij, gebruikmakend van de algemene volmacht van 19 september 2011, in eerste aanleg en in appel ook namens de moeder heeft opgetreden. Anders gezegd: heeft verweerster bij de aanvaarding van de opdracht van J moeten begrijpen dat J aan die volmacht geen bevoegdheid kon ontlenen om namens moeder op te treden? De tekst van de algemene volmacht luidt onder meer als volgt: “ De verschenen persoon verklaarde vooraf het wenselijk te achten dat na toe noemen gevolmachtigde haar, zowel in privé als in elke hoedanigheid welke zij mocht hebben of verkrijgen, kan vertegenwoordigen, teneinde onder andere al datgene te doen wat nodig, nuttig of wenselijk is. ”  Naar het oordeel van de raad volgt noch uit deze bepaling, noch uit enige andere bepaling in de notariële akte, dat verweerster na lezing direct had moeten begrijpen dat haar geen bevoegdheid toekwam om in opdracht van haar cliënt tevens namens de moeder op te treden. Partijen verschilden hierover van mening en het was uiteindelijk de rechter die hierover een beslissing heeft genomen. Dat het gerechtshof in appel heeft geoordeeld dat verweerster aan de volmacht geen bevoegdheid kon ontlenen om in rechte namens de moeder op te treden betekent niet dat het verweerster tuchtrechtelijk valt aan te rekenen dat zij namens haar cliënt een ander standpunt heeft  ingenomen.  Klachtonderdeel a) is ongegrond.

5.4      Het tweede onderdeel van de klacht heeft betrekking op de wijze van declareren door verweerster. Het gaat klager als wederpartij niet aan op welke wijze verweerster haar werkzaamheden in rekening brengt. De bewindvoerder dient de belangen van de onder bewind gestelde goederen te behartigen. Voorzover de bewindvoerder van oordeel is dat verweerster haar werkzaamheden ten onrechte bij hem in rekening heeft gebracht, is het aan de bewindvoerder zich daartegen te verweren dan wel, indien hij van oordeel is dat verweerster ter zake een tuchtrechtelijk verwijt te maken valt, daarover een klacht in te dienen Ter zake komt klager geen klachtrecht toe. De raad zal klager daarom niet-ontvankelijk verklaren in klachtonderdeel b).

5.5      Vaststaat dat verweerster in haar brief van 2 september 2016 abusievelijk heeft geschreven dat er sprake was van een algehele volmacht, terwijl er sprake was van een algemene volmacht. Niet iedere verschrijving valt een advocaat tuchtrechtelijk aan te rekenen. Slechts indien een advocaat opzettelijk onjuiste feiten poneert om daarmee de wederpartij dan wel de rechter te misleiden, valt hem daarvan een tuchtrechtelijk verwijt te maken. Hiervan is in deze niet gebleken. Klachtonderdeel c) is ongegrond.

5.6      Klager verwijt verweerster dat zij J er niet van heeft weerhouden zich schuldig te maken aan zorgonthouding en ouderenmishandeling. De raad stelt vast dat niet is komen vast te staan dat J zich heeft schuldig gemaakt aan het hem door klager verweten handelen. Uit het oordeel van de rechtbank valt slechts op te maken dat dat het gebrek aan zorg aan moeder naar het oordeel van de rechtbank het gevolg is van ruzie binnen de familie. Wat er ook moge zijn van de oorzaak van de ruzie tussen klager, broer M  en J aangaande de zorgbehoefte van hun moeder, hiervan valt verweerstertuchtrechtelijk geen verwijt te maken. Evenmin is komen vast te staan dat verweerster onverantwoord heeft gehandeld door moeder mee te nemen naar de zitting van de rechtbank.  Klachtonderdeel d) is eveneens ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart klager niet-ontvankelijk in klachtonderdeel b,

verklaart de klacht in de overige onderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr.  P.H. Brandts , voorzitter, mrs. R.J.H. van den Dungen en

A.L.W.G. Houtakkers , leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van

Opstal, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 april 2019.

Griffier                                                                            Voorzitter