Uitspraakdatum

29-09-2017

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2017:185

Zaaknummer

160314

Inhoudsindicatie

Het hoger beroep van klaagsters ziet op diverse klachten tegen verweerder. Zij betichten verweerder onder meer van excessief declareren, het maken van een beroepsfout, niet juiste samenstelling van het bestuur van de stichting derdengelden, het niet beschikken over een kantoorklachtenregeling die aan de regelgeving voldoet, onredelijke algemene voorwaarden (klacht- en vervaltermijn en aansprakelijkheidsbeperking) en het onterechte gebruik van meervoudsvorm in domeinnaam. De grieven van klaagsters falen. Niet gebleken van excessief declareren en een beroepsfout. Het bestuur van de stichting derdengelden was overeenkomstig de Voda samengesteld. Klaagsters hebben geen belang bij hun klacht over klachtenregeling, nu zij hiervan geen gebruik hebben willen maken. De aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden van verweerder is op grond van art. 6.26 Voda toegelaten. Het is niet aannemelijk dat klaagsters zijn misleid door de de domeinnaam.

Inhoudsindicatie

Bekrachtiging.

Inhoudsindicatie

Inhoudsindicatie

Uitspraak

Beslissing

van 29 september 2017

in de zaak 160314

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klaagster sub 1

klaagster sub 2

hierna tezamen: klaagsters

tegen:

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 14 november 2016, gewezen onder nummer 16-329, aan partijen toegezonden op 15 november 2016, waarbij van een klacht van klaagsters tegen verweerder de klachtonderdelen 5, 6, 10, en 12 gegrond zijn verklaard in zoverre deze door klaagster sub 2 zijn ingesteld, klaagster sub 1 ten aanzien van de klachtonderdelen 5, 6, 10 en 12 niet-ontvankelijk is verklaard, klaagsters ten aanzien van klachtonderdeel 11 niet-ontvankelijk zijn verklaard en de klachtonderdelen voor het overige ongegrond zijn verklaard. Aan verweerder is – met betrekking tot de gegrond verklaarde klachtonderdelen van klaagster sub 2  - de maatregel van waarschuwing opgelegd. Verweerder is veroordeeld tot betaling van het griffierecht van € 50,-, de proceskosten van € 25,- en de proceskosten van  € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2016:279.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij klaagsters van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 13 december 2016 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van verweerder;

-    het e-mailbericht van verweerder aan het hof van 2 maart 2017.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 20 maart 2017, waar mr. H namens klaagsters sub 1 en 2, de heer K namens klaagster sub 2 en verweerder zijn verschenen.

2.4    Kort na de zitting heeft verweerder het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 maart 2017 aan het hof toegezonden. Op deze uitspraak kan geen acht worden geslagen nu deze is binnengekomen nadat de zitting was gesloten waarmee de zaak in staat van wijzen is gekomen. Het arrest geeft het hof geen aanleiding tot heropening van de debatten.

2.5    Klaagsters hebben de leden van het Hof belast met de behandeling van de zaak op 20 maart 2017 gewraakt. Het wrakingsverzoek is bij beslissing van 28 augustus 2017 afgewezen.

De beslissing, met zaaknummer 160314-W, is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TAHVD:2017:159.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang (er is geen hoger beroep ingesteld tegen de klachtonderdelen 3, 4 en 8 en geen grief gericht tegen klachtonderdeel 9), in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij, waarbij de door klaagsters aangehouden volgorde wordt aangehouden:

1.    excessief heeft gedeclareerd;

2.    een beroepsfout heeft gemaakt door na te laten om als verweer te voeren dat de handelsnaam in kwestie onvoldoende onderscheidend vermogen heeft om beschermd te worden;

3.    (…)

4.    (…)

5.    niet beschikt over een deugdelijke stichting derdengelden omdat een van de bestuurders niet voldoet aan het gestelde in artikel 6.22 lid 5 van de Verordening op de Advocatuur;

6.    niet beschikt over een kantoorklachtenregeling;

7.    ten onrechte een beroep doet op een verjaringsregeling in zijn Algemene Voorwaarden;

8.    (…)

9.    (…)

10.    in zijn Algemene Voorwaarden zijn aansprakelijkheid beperkt;

11.    met de aanduiding ‘advocaten’ in zijn domeinnaam ten onrechte een meervoudsvorm gebruikt;

12.    in de opdrachtbevestiging geen klachtenregeling op de opdracht van klaagsters van toepassing verklaart.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

1    Klaagster sub 2 is door verweerder bijgestaan in een kort geding bij de rechtbank Gelderland. Bij vonnis van 20 februari 2015 zijn de vorderingen tegen klaagster sub 2 toegewezen.

In rov. 4.4 overwoog de voorzieningenrechter:

[Klaagster sub 2] heeft niet betoogd dat de naam U te weinig onderscheidend is, daarom zal ervan worden uitgegaan dat U wel als handelsnaam kan dienen.

De voorzieningenrechter veroordeelde Klaagster sub 2 onder meer om

iedere inbreuk op het handelsnaamrecht van [eiser] te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden en in het bijzonder ieder gebruik van de handelsnaam U (…) te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden.

Van deze beslissing is niet geappelleerd. Klaagster sub 1, van wie de bestuurder geen advocaat is, trad op als tussenpersoon.

2    Verweerder heeft klaagster sub 1 gedagvaard tot betaling van twee onbetaald gebleven declaraties voor werkzaamheden uitgevoerd ná het vonnis in kort geding ter hoogte van in totaal € 2.350,82. Dit bedrag is door de rechtbank toegewezen. Klaagster sub 1 heeft hoger beroep ingesteld.

5    BEOORDELING

5.1    Grief 1 heeft betrekking op de feitenvaststelling onder 2.2. Bij deze grief hebben klaagsters geen belang omdat het hof de feiten zelf heeft vastgesteld.

5.2    Grief 2, klachtonderdeel 1, excessief declareren

Verweerder heeft zijn declaraties in voldoende mate gespecificeerd. Klaagsters hebben kritiek op een groot aantal aspecten van de specificatie naar voren gebracht. Het is niet aan het hof om elk van die kritiekpunten te behandelen. Over elk onderdeel van de specificatie kan verschillend gedacht worden. Of elk onderdeel van die specificatie – naar civiel recht gemeten – voor toewijzing in aanmerking komt staat niet ter beoordeling van de tuchtrechter. Waar het op aankomt is of het totaal van de declaraties als tuchtrechtelijk verwijtbaar excessief aangemerkt kan worden. Dat is niet het geval. Vast staat dat verweerder nawerk heeft verricht en daarvoor kon declareren. Van de hoogte van de declaraties kan niet aanstonds gezegd worden dat die bovenmatig voorkomt.

5.3    Grief 3, klachtonderdeel 2, beroepsfout.   

Klaagsters verwijten verweerder een beroepsfout te hebben gemaakt door, ondanks de instructie van klaagster sub 1 daartoe, niet te hebben aangevoerd dat de naam U te weinig onderscheidend is.

De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van verweerder heeft de schadeclaim afgewezen op de grond dat in een handelsnaamwetzaak het onderscheidend vermogen niet de maatstaf is, maar het verwarringsgevaar. Verweerder stelt dat het voeren van dit verweer zelfs ten nadele van klaagster sub 2 zou hebben gestrekt.

Naar het oordeel van het hof kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat verweerder een tuchtrechtelijk verwijtbare beroepsfout heeft gemaakt. Of daarvan sprake is, is bovendien voorbehouden aan de civiele rechter.

5.4    Grieven 4 en 5, klachtonderdeel 5, geen deugdelijke stichting derdengelden.

Klaagsters stellen dat het bestuur van de stichting derdengelden van verweerder niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 6.22 lid 5 van de Verordening op de Advocatuur is samengesteld, daar de medebestuurder niet werkzaam is als vrije beroepsbeoefenaar.

Verweerder heeft aangevoerd dat de medebestuurder – in de periode dat hij optrad voor klaagsters – als kandidaat-notaris werkzaam was.

Klaagster sub 1 is ter zake niet-ontvankelijk verklaard. De raad heeft dit klacht-onderdeel ten aanzien van klaagster sub 2 gegrond verklaard. Daartegen is verweerder niet opgekomen, zodat deze beslissing, als onherroepelijk, in zoverre buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.

Naar het oordeel van het hof heeft klaagster sub 1 geen toereikend (rechtstreeks) belang bij deze klacht, ook niet een immaterieel belang (hetzelfde geldt overigens voor klaagster sub 2). Een dergelijk belang wordt ook niet aangevoerd, en zelfs wordt niet aangevoerd onder welke omstandigheid er een belang zou kunnen bestaan. Anders dan de raad kennelijk van oordeel is, is de omstandigheid dat er een mogelijkheid zou kunnen bestaan dat klaagsters in hun belangen kunnen worden getroffen onvoldoende.

De ongegrondheid van dit klachtonderdeel geldt temeer in de onderhavige situatie waarin het bestuur van de stichting derdengelden ten tijde van de rechtshulp-verlening wel overeenkomstig de Verordening was samengesteld.

5.5.    Grief 6, klachtonderdelen  6 en 12, de kantoorklachtenregeling

Klaagsters verwijten verweerder niet te beschikken over een kantoorklachten-regeling die aan de geldende regelgeving voldoet. Verweerder – die niet in kantoorverband praktiseert – heeft aangegeven dat hij zelf de klachtenfunctionaris is en dat dit kenbaar is uit zijn kantoorhandboek, dat op internet is geplaatst.

Klaagster sub 1 is ter zake niet-ontvankelijk verklaard omdat zij niet de cliënt is van verweerder. De raad heeft deze klachtonderdelen ten aanzien van klaagster sub 2 gegrond verklaard. Daartegen is verweerder niet opgekomen, zodat deze beslissing, als onherroepelijk, in zoverre buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.

Naar het oordeel van het hof heeft klaagster sub 1 geen toereikend (rechtstreeks) belang bij deze klachtonderdelen, ook niet een immaterieel belang (hetzelfde geldt overigens voor klaagster sub 2). Klaagsters hebben geen gebruik willen maken van de klachtenregeling. De klacht is ook niet daarop gestoeld, maar alleen op het ontbreken van een regeling die aan de regelgeving voldoet. Dat klaagster sub 1 – de onderneming van een gewezen advocaat – geen gebruik heeft willen maken van die regeling blijkt ook uit het feit dat zij zich bij brief van 4 juni 2015 tot de deken gewend (met klachtonderdeel 6) en niet bij verweerder heeft geïnformeerd naar een klachtenregeling. Klachtonderdeel 12 is op 15 september 2015 als tweede aanvullende klacht aangevoerd. Dat klaagster sub 1, mede namens klaagster sub 2, gebruik had willen maken van de klachtregeling acht het hof ongeloofwaardig.

5.6.    Grieven 8 en 9 (grief 7 ontbreekt), klachtonderdelen 7 en 10, de algemene voorwaarden.

In klachtonderdeel 7 wordt erover geklaagd dat verweerder in zijn algemene voorwaarden een klacht- en vervaltermijn heeft opgenomen van 14 dagen ten aanzien van klachten over facturen. Zij achten deze termijn onbetamelijk en onredelijk kort. De raad heeft dit klachtonderdeel ten aanzien van beide klaagsters ongegrond verklaard. Het hof ziet geen aanleiding voor een ander oordeel dan dat van de raad en de rechtbank.

In klachtonderdeel 10 verwijten klaagsters verweerder in de algemene voorwaarden de aansprakelijkheid in verband met het eigen risico in strijd met artikel 6.26 aanhef van de Verordening op de Advocatuur te hebben uitgesloten.

Klaagster sub 1 is ter zake niet-ontvankelijk verklaard omdat zij niet de cliënt is van verweerder. De raad heeft dit klachtonderdeel ten aanzien van klaagster sub 2 gegrond verklaard. Daartegen is verweerder niet opgekomen, zodat deze beslissing, als onherroepelijk, in zoverre buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.

Verweerder heeft er terecht – en overigens onbetwist – op gewezen dat in zijn algemene voorwaarden weliswaar aansprakelijkheid deels wordt uitgesloten, maar dat niet wordt gesproken over het uitsluiten van aansprakelijkheid in verband met het eigen risico. Er geldt een beperking ‘tot het door het kantoor in verband met de desbetreffende opdracht in rekening gebrachte salaris met een maximum van  € 2.000,-‘ (artikel 6).

De klachtomschrijving van de raad luidt: ‘…in zijn Algemene Voorwaarden zijn aansprakelijkheid beperkt’. Dit verwijt treft geen doel, want artikel 6.26 van de Verordening op de advocatuur laat aansprakelijkheidsbeperking onder omstandigheden toe.

De klachtomschrijving van klaagsters (in de aanvullende klacht bij brief van 29 juli 2015 en zonder toelichting) luidt overigens: ‘Ten onrechte hanteert de betrokken advocaat in zijn algemene voorwaarden een beding tot beperking van zijn aansprakelijkheid, zodanig dat het bedrag van de [het] eigen risico op de polis is uitgesloten van zijn aansprakelijkheid’. Aan deze klachtomschrijving is niet voldaan.

5.7.    Grief 10, klachtonderdeel 11, kantoornaam.

Deze (in een later stadium als aanvullend aangevoerde) klacht heeft betrekking op het gebruik door verweerder van het webadres www[naam]. Verweerder heeft niet betwist dat hij over dit adres beschikt (heeft), maar voert aan dat hij handelt onder de naam [naam] Advocatuur, met als domeinnaam [naam] en adres [naam].

De raad heeft klaagsters niet-ontvankelijk geacht, overwegende, dat de omvang van het kantoor voor hen aanstonds duidelijk moet zijn geweest zodat klaagsters daarom niet als rechtstreeks belanghebbenden bij de klacht zijn te beschouwen.

Nu deze klacht eerst maanden na de oorspronkelijke klacht is ingediend, acht het hof niet aannemelijk dat klaagsters bij de aanvang en tijdens de rechtshulpverlening door verweerder hierdoor zijn misleid of zich daardoor onheus bejegend hebben gevoeld. Klaagsters zijn kennelijk op zoek gegaan naar een fout waarop zij verweerder konden betrappen.

Wat er ook moge zijn van het verwijt, zelfs als dat gegrond zou zijn, dan nog acht het hof dat verwijt van onvoldoende gewicht voor behandeling (vgl. de artikelen 46d lid 8 en 46j lid 1 Advocatenwet).

De grief kan mitsdien niet tot een andere beslissing leiden.

5.8.    Grief 11 en 12, de opgelegde maatregel en de proceskosten

In grief 12 wordt verzocht om af te wijken van de Tijdelijke richtlijn proceskosten en aan klaagsters een tegemoetkoming te verlenen voor de kosten van rechtskundige bijstand. Het hof ziet daartoe gelet op hetgeen werd overwogen geen aanleiding. Voor klaagster sub 1 komt daarbij dat al haar klachten niet-ontvankelijk of ongegrond zijn verklaard, zodat zij geen aanspraak kan maken op een vergoeding.

5.9.    Nu alle grieven falen bestaat er geen grond voor het opleggen van een (zwaardere) maatregel, noch voor het toekennen van tegemoetkoming in de kosten aan de zijde van klaagsters gevallen.

In het verweerschrift in hoger beroep vraagt verweerder nog de beslissing van de raad te vernietigen en tot veroordeling van de Nederlandse orde van Advocaten om de proceskosten ad € 1.000,- terug te betalen en van klaagsters om de griffierechten  ad € 50,- en de reiskosten ad € 25,- terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot die der voldoening. De gesignaleerde onherroepelijkheid van deze beslissingen staat toekenning van deze verzoeken in de weg.

Evenmin is dan plaats voor een veroordeling in hoger beroep van verweerder in de kosten ten behoeve van de Nederlandse orde van advocaten op de voet van artikel 48 lid 6 Advocatenwet. Verweerder heeft dit hoger beroep immers niet geïnitieerd en er zijn in hoger beroep geen (aanvullende) klachtonderdelen gegrond bevonden.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de bestreden beslissing voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, mrs. J. Italianer, M.L.J.C. van Emden-Geenen, D.J.B. de Wolff en G.R.J. de Groot, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2017.

griffier    voorzitter    

De beslissing is verzonden op 29 september 2017.