Uitspraakdatum

30-08-2017

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2017:210

Zaaknummer

17-352

Inhoudsindicatie

Verweerders staan een aantal vennootschappen bij. Klagers zijn certificaathouders van 2 daaraan gelieerde vennootschappen. De raad stelt vast dat het advocatenkantoor /verweerder met medeweten van de Nederlandse Orde van Advocaten een strategische alliantie heeft gesloten met de fiscale partners van Mazars. De raad ziet niet in in welke zin verweerders binnen dat samenwerkingsverband verweten kan worden dat zij over en weer vertrouwelijke informatie hebben uitgewisseld, temeer daar hun cliënten hen daarvoor toestemming hebben gegeven. Voor zover klagers stellen dat verweerders door hun samenwerking met Mazars ook toegang hebben gehad tot financiële (privé)informatie van één van klagers waarover Mazars beschikte zal die klager zich dienen te wenden tot Mazars; niet tot verweerders. Dat die persoonlijke informatie is uitgewisseld is de raad overigens niet gebleken. De raad  begrijpt dat klagers een financieel belang hebben in hun geschil met hun vader en de aan hem gelieerde vennootschappen, maar daarvoor staan andere (juridische) wegen open. Op grond van het vorenstaande is de raad van oordeel dat verweerders met hun handelen in de kwestie van klagers het vertrouwen in de advocatuur niet hebben geschaad en voorts van oordeel dat verweerders daarbij op onafhankelijke en integere wijze zijn opgetreden. Ongegrond. Klagers worden in hun andere klachtonderdeel niet-ontvankelijk verklaard. Klagers hebben geen toereikend (rechtstreeks) belang daarbij omdat zij certificaathouders zijn van 2 vennootschappen en geen aandeelhouders met de daaraan gekoppelde rechten. Het in dit klachtonderdeel gemaakte verwijt betreft klagers niet.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 22 januari 2018

in de zaak 17-352

naar aanleiding van de klacht van:

klager sub 1,

klager sub 2,

gemachtigde: de heer mr. [naam]

advocaat te [plaats]

tezamen ook: klagers

tegen

verweerster sub 1,

verweerster sub 2,

verweerster sub 3,

met als gemachtigde: de heer mr. [naam]

advocaten en advocatenkantoor gevestigd te Utrecht

tezamen ook: verweerders

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 19 juni 2016 hebben klagers bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerders.

1.2    Bij brief aan de raad van 8 mei 2017 met kenmerk 16-0273/NJ/sd, door de raad ontvangen op 9 mei 2017, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 23 oktober 2017 in aanwezigheid van klagers en hun gemachtigde en verweersters en verweerder, in deze vertegenwoordigd door mr. [naam] voornoemd. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van het van de deken ontvangen dossier.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1    [Naam advocatenkantoor] N.V., verweerder, heeft in 2004 een alliantie-overeenkomst gesloten met de fiscale partner-aandeelhouders van Mazars Paardekooper Hoffman N.V. (hierna: Mazars). Met deze overeenkomst heeft de Nederlandse Orde van Advocaten op voorhand ingestemd.

2.2    Klagers - broers - zijn ieder voor 99% certificaathouders van de persoonlijke houdstermaatschappijen [naam vennootschap Holding II B.V.] en [naam vennootschap Holding  III B.V.] (hierna respectievelijk: KH-II en KH III).

2.3    KH-II en KH-III zijn gezamenlijk aandeelhouders van 50% van de aandelen in [naam vennootschap Beheer B.V]. en dochtermaatschappijen (hierna: KB). KH-I en KH-IV - de broer en zus van klagers - zijn de houdsters van de overige 50% van de aandelen in KB.

2.4    De aandelen KH-II en KH-III zijn gecertificeerd en worden gehouden door Stichting [naam] (hierna: [STICHTING]). De bestuurder hiervan is de vader van klagers, de heer [naam] (hierna: senior).

2.5    Het bestuur van KH-II en KH-III wordt gevormd door de Stichting [naam] (hierna: SBKH). Ook daarvan is senior de bestuurder.

2.6    Voor het vervaardigen van de financiële stukken maakt SBKH gebruik van de [naam vennootschap] (hierna: [C].). Senior is indirect bestuurder van [C]. Voor fiscale ondersteuning maakt SBKH gebruik van Mazars.

2.7    Op 13 april 2016 hebben klagers van de financieel controller van [C] concept jaarstukken 2015 met een begeleidende e-mail ontvangen waarin melding werd gemaakt van ‘een fiscale discussie rondom rekening-courantverhoudingen’ en van ‘éénzijdige wijzigingen van/in de financiële verhoudingen met klagers’. Klagers hebben op  15 april 2016 bij [C] daarover nadere informatie opgevraagd. In reactie daarop heeft senior klagers laten weten daarop niet inhoudelijk te willen ingaan en hen geadviseerd om zich juridisch te laten bijstaan.

2.8    De gemachtigde van klagers heeft daarop bij brief van 19 mei 2016 senior als bestuurder van SBKH gesommeerd om met klagers in gesprek te gaan over deze kwestie en SBKH alvast aansprakelijk gesteld voor alle schade van klagers.

2.9    Bij brief van 25 mei 2016 heeft Mazars aan de gemachtigde van klagers bevestigd via  cliënte SBKH de brief van de gemachtigde van 19 mei 2016 te hebben ontvangen. Daarin is gemeld dat de adviseur van cliënte, mevrouw drs. [naam] (hierna: [Van D]) , na haar vakantie contact zal opnemen.

2.10    Op advies van [Van D] heeft SBKH zich daarna gewend tot verweerster sub 1 voor juridische bijstand in het geschil met klagers. Verweerster sub 1, daarin bijgestaan door verweerster sub 2, heeft daarna de belangen van SBKH en van [C] behartigd.

2.11    Per e-mail van 5 juli 2016 heeft de gemachtigde van klagers aan de secretaresse van verweerster sub 1 verzocht om zijn e-mail naar de vervanger van verweerster sub 2 door te sturen met daarin een agendavoorstel voor 12 juli 2016. In reactie hierop heeft de secretaresse laten weten het bericht van de gemachtigde van klagers aan [Van D] te hebben doorgezonden.

2.12    Op 12 juli 2016 heeft op kantoor van verweerder een bespreking plaatsgevonden met onder meer de gemachtigde van klagers, verweerster sub 1 namens SBKH en tevens [Van D] namens Mazars.

2.13    Bij verzoekschrift van 21 juli 2016 is door de gemachtigde van klagers aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam verzocht een enquêteonderzoek ex art. 2:345 BW te gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen KH-II, KH-III en STICHTING, en tevens om gedurende het geding een onmiddellijke voorziening te treffen (oa schorsing van het bestuur). Volgens het verzoekschrift worden verweersters – KH-II, KH-III en STICHTING - bijgestaan door verweerster sub 1.

2.14    Op 17 augustus 2016 heeft een tweede bespreking plaatsgevonden met de gemachtigde van klagers, waarbij verweerster sub 2 aanwezig is geweest. [Van D] namens Mazars was daarbij niet aanwezig. Mazars is daarna als fiscaal adviseur wel bij de kwestie van klagers betrokken gebleven.

2.15    Op 19 augustus 2016 heeft de gemachtigde namens klagers ook [C] aansprakelijk gesteld voor vermeende schade van klagers. Op verzoek van senior als bestuurder van SBKH en indirect bestuurder van [C] zijn verweerders daarna ook de belangen van [C] gaan behartigen.

2.16    Per e-mail van 15 december 2016 heeft de gemachtigde van klagers aan verweerders bericht:

“Gelet op het door u in de klachtzaak ingenomen standpunt dat het u vrijstaat uw dienstverlening voor [C] te continueren en uw standpunt dat Mazars voorshands geen verwijten valt te maken leg ik u het volgende voor:

Eind van de maand vervallen de verjaringstermijnen van eventuele vorderingen van SBKH op [C] en op Mazars, namelijk die vorderingen die samenvallen met het fiscale boekjaar.

Ik geef u hiermee in nadrukkelijk in overweging die termijnen pro forma te stuiten of om de Deken advies te vragen op dit punt.

Mocht namelijk te zijner tijd blijken dat u/uw kantoor wel een bijzondere zorgplicht had/heeft ten opzichte van mijn cliënten in deze zaak en u zou niet hebben gestuit dan moet u rekening houden met een aansprakelijkstelling.

Wilt u zo vriendelijk zijn deze mail ook onder de aandacht van mr [naam gemachtigde verweerster sub 3] te brengen.”

2.17    Verweerster sub 1 heeft zich op 29 december 2016 in de enquêteprocedure onttrokken als advocaat van KH II, KH-III en STICHTING. Deze procedure is door een andere advocaat overgenomen. Tevens hebben verweerders zich teruggetrokken als advocaat van SBKH en [C].

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door, kort weergegeven:

a)    het vertrouwen in de advocatuur te schenden door hun schending van vertrouwelijkheid en onafhankelijkheid in hun relatie tot Mazars en aldus niet integer te handelen;

b)    de vrijheid en onafhankelijkheid te schenden vanwege hun strategische alliantie met de fiscalisten van Mazars.

4    VERWEER

Ad klachtonderdeel a)

4.1    Verweerders betwisten dit verwijt gemotiveerd. Met de fiscalisten van Mazars is uitsluitend een strategische alliantie gesloten. Verweerder is een onafhankelijk kantoor en behartigt de belangen van haar cliënten op onafhankelijke wijze, ook als zij daarbij ingaat tegen de belangen van haar alliantiepartner. In nauw overleg met SBKH is door verweerders, gelet op de complexiteit van de kwestie met klagers, samengewerkt met de door hun cliënt gekozen accountant/ belastingadviseur, in dit geval Mazars. Dat klagers aan verweerders hebben aangegeven ook Mazars aansprakelijk te willen stellen, heeft hun onafhankelijkheid niet beïnvloed. Evenmin heeft de stelling van de gemachtigde van klagers dat hun cliënten Mazars aansprakelijk moeten stellen invloed op de onafhankelijkheid van verweerders gehad. Indien dat nodig was geweest, dan hadden verweerders daarin een professionele afweging gemaakt na dat met hun cliënten te hebben besproken. Feiten of omstandigheden die aanleiding gaven tot een aansprakelijkstelling door hun cliënten van Mazars zijn verweerders niet gebleken. Als dat wel noodzakelijk was geweest, dan stond de alliantie met Mazars daaraan niet in de weg, aldus verweerders.

4.2    Verweerders hebben in het belang van hun cliënten met de fiscaal adviseur van Mazars overleg gehad en noodzakelijke informatie met Mazars gedeeld. Voor zover de e-mail van de secretaresse van verweerster sub 1 van 5 juli 2016 de indruk heeft gewekt dat verweerder niet meer vrij en onafhankelijk adviseerde, betreuren verweerders dat. De tekst van die e-mail, tijdens de vakantie van verweerster sub 1 verzonden, was onhandig en niet zo bedoeld. Dat [Van D] van Mazars bij de kwestie betrokken was, was al eerder door verweerster sub 1, voor haar vakantie, telefonisch met de gemachtigde van klagers besproken, zodat dit niet als verrassing kwam.

4.3    Verweerders betwisten dat zij door de wettelijk toegestane rechtsverhouding met Mazars de vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van hun beroep in gevaar hebben gebracht waardoor zij artikel 5.1 van de Verordening op de Advocatuur zouden hebben geschonden. Evenmin hebben zij de kernwaarden in artikel 10 Advocatenwet geschonden of is sprake geweest van schending van artikel 46 Advocatenwet in combinatie met gedragsregels 1, 2 lid 1, 4 en 5, zodat dit klachtonderdeel als ongegrond dient te worden afgewezen.

Ad klachtonderdeel b)

4.4    Verweerders stellen dat klagers niet kunnen klagen over de vermeende belangenverstrengeling tussen de cliënten en met Mazars (vide Gedragsregel 7) omdat daarover alleen kan worden geklaagd door de (voormalig) cliënt van de advocaat. Klagers zijn nimmer cliënt van verweerders geweest. Zij hebben bovendien geen eigen belang bij dit klachtonderdeel, zodat zij niet kunnen worden ontvangen in dit klachtonderdeel.

4.5    Voor zover klagers wel ontvankelijk zijn, stellen verweerders zich op het standpunt dat van enig tegenstrijdig bij aanvang van hun werkzaamheden voor zowel SBKH als voor [C] geen sprake was, zoals dat ook is besproken met hen. Een vermeende vordering kan op zich ook geen tegenstrijdig belang creëren. Nadat door klagers met de e-mail van 15 december 2016 aan verweerders een tegenstrijdig belang tussen hun cliënten is gecreëerd, hebben verweerders in overleg met en in het belang van hun cliënten zich onttrokken als advocaat. Ook dit klachtonderdeel is daarmee ongegrond.

5    BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a)

5.1    De raad stelt voorop dat een advocaat die zich gedraagt zoals een behoorlijk advocaat betaamt, zich dient te houden aan de kernwaarden voor de advocatuur zoals deze zijn vastgelegd in art. 10a van de Advocatenwet. In dit geval zijn volgens klagers met name de onafhankelijkheid en de integriteit van verweerders in het geding. Die kernwaarden brengen onder meer mee dat de advocaat onafhankelijk ten opzichte van zijn cliënt en van derden optreedt, en dat alleen doet in het belang van die cliënt zonder daarbij als advocaat een persoonlijk ander belang te hebben. De kernwaarde integriteit houdt onder andere in dat de advocaat zich gedraagt in overeenstemming met de professionele normen voor de advocatuur, zoals die zijn samengevat in art. 46 Advocatenwet. Het gaat er dus om of de advocaat handelt volgens die professionele normen. Dat betekent dat de raad de volgens klagers tuchtrechtelijk verwijtbare handelwijze van verweerders daaraan kan toetsen.

5.2    Vaststaat dat verweerder een strategische alliantie heeft gesloten met de fiscale partners van Mazars en dat die overeenkomst is gesloten met medeweten vooraf van de Nederlandse Orde van Advocaten. Niet is gesteld of gebleken dat dit samenwerkingsverband niet voldoet aan de eisen die de artikelen 5.3 en verder van de Verordening op de Advocatuur daaraan stellen, zodat de raad van dit gegeven uit zal gaan.

5.3    Ter zitting is namens klagers toegelicht dat in deze kwestie in de samenwerkingsrelatie tussen verweerders en Mazars de ‘Chinese walls’ totaal onzichtbaar waren wat betreft de onderlinge uitwisseling van informatie. Daarmee is volgens klagers door verweerders de vertrouwelijkheid geschonden. Dit hebben zij onder meer afgeleid uit het feit dat verweerster sub 1 tijdens haar vakantie werd waargenomen niet door een advocaat maar door een fiscalist van Mazars, zoals volgt uit de e-mail van de secretaresse van verweerster sub 1 van juli 2016. Daarnaast leiden klagers dit af uit de omstandigheid dat Mazars al jarenlang ook beschikte over privé fiscale gegevens van één van klagers. Bovendien heeft de informatie-uitwisseling zodanig plaatsgevonden om de onverantwoorde - door Mazars voorgestelde - fiscale structuur van senior af te dekken. Daaraan hebben verweerders meegewerkt, en zich daarmee niet onafhankelijk opgesteld en aldus niet integer gehandeld jegens klagers. Verweerders hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd zoals hiervoor onder hun verweer is weergegeven.

5.4    De raad ziet niet in, in welke zin er verweerders een verwijt van kan worden gemaakt dat zij binnen het toegestane samenwerkingsverband met Mazars over en weer vertrouwelijke informatie hebben uitgewisseld. Nog los van enig samenwerkingsverband met een derde, is het een advocaat toegestaan om met toestemming van de cliënt voor de zaak relevante informatie uit te wisselen met een derde. Volgens verweerders hebben hun cliënten toestemming gegeven om in de kwestie met klagers de noodzakelijke informatie te delen met Mazars. Voor zover klagers stellen dat verweerders door hun samenwerking met Mazars ook toegang hebben gehad tot financiële (privé)informatie van één van klagers waarover Mazars beschikte zal die klager zich dienen te wenden tot Mazars; niet tot verweerders. Dat die persoonlijke informatie is uitgewisseld is de raad overigens niet gebleken. De raad  begrijpt dat klagers een financieel belang hebben in hun geschil met senior, maar daarvoor staan andere (juridische) wegen open. Het is niet aan de tuchtrechter om daar inhoudelijk over te oordelen.

5.5    Op grond van het vorenstaande is de raad van oordeel dat verweerders met hun handelen in de kwestie van klagers het vertrouwen in de advocatuur niet hebben geschaad en voorts van oordeel dat verweerders daarbij op onafhankelijke en integere wijze zijn opgetreden. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door verweerders is de raad dan ook niet gebleken. Derhalve zal de raad klachtonderdeel a) ongegrond verklaren.

Ad klachtonderdeel b)

5.6    Het meest verstrekkende verweer van verweerders is dat klagers niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in dit klachtonderdeel omdat zij in dezen geen zelfstandig belang hebben om te klagen.

5.7    Klagers stellen dat zij een eigen (afgeleid) belang hebben bij dit klachtonderdeel en voeren daartoe het volgende aan. Het vermeende tegenstrijdige belang, zoals beschreven in hun klacht, is volgens klagers een feit en betreft volgens hen niet alleen de onderlinge relatie van de cliënten van verweerders, maar ook de relatie van klagers. SBKH is de bestuurder van KH-II en KH-III, de entiteiten waarvan klagers de certificaten bezitten. Verweerders staan SBKH bij als advocaat. Ook staat vast dat klagers als certificaathouders geen enkele invloed kunnen uitoefenen op het beleid binnen KH-II en KH-III en daarbij geheel moeten kunnen afgaan op hun bestuurder SBKH. SBKH heeft een wettelijke zorgplicht als bestuurder. In dat kader heeft SBKH gebruik gemaakt van [C] voor het opstellen van de cijfers en van Mazars voor de fiscale ondersteuning. Klagers zijn van mening dat die cijfers ondeugdelijk zijn en mogelijk fiscaal onaanvaardbaar. Deze situatie raakt rechtstreeks de belangen van klagers, terwijl zij daar als certificaathouders zelf niets tegen kunnen ondernemen. Nu hun belangen als certificaathouder volgens art. 2:9 BW rechtstreeks tot de belangen van SBKH behoren, heeft SBKH de rechtsplicht de mogelijke schendingen van die belangen door [C] en door Mazars voor KH-II en KH-III op te heffen. Verweerders dienen zich ook de belangen van klagers als certificaathouders aan te trekken nu sprake is van een bijzondere zorgplicht op grond van de wet van SBKH jegens de certificaathouders en als afgeleide daarvan, ook voor verweerders als advocaat van SBKH. Doordat verweerders ook zijn gaan optreden voor [C] en bovendien ook voorzienbaar was dat verweerders tegen Mazars zouden moeten gaan optreden, is sprake van ontoelaatbare belangenverstrengeling jegens klagers. De belangen van SBKH en uit hoofde van de bijzondere zorgplicht ook van klagers enerzijds, stonden haaks op de belangen van [C] en Mazars anderzijds die SBKH immers waarschijnlijk volstrekt verkeerd hebben geadviseerd en begeleid, waardoor KH-II en KH-III èn klagers schade lijden.

5.8    De raad overweegt dat het klachtrecht niet in het leven is geroepen voor eenieder, doch slechts voor degenen die door een handelen of nalaten van een advocaat in zijn belang is getroffen of kan worden. Voor zover in het algemeen belang een tuchtrechtelijke toetsing is vereist, wordt het klachtrecht uitgeoefend door de deken. De raad zal de ontvankelijkheid van dit klachtonderdeel aan de hand van dit uitgangspunt beoordelen.

5.9    Naar het oordeel van de raad hebben klagers geen toereikend (rechtstreeks) belang bij dit klachtonderdeel omdat zij certificaathouders zijn van KH-II en KH-III en geen aandeelhouders met de daaraan gekoppelde rechten. Het in dit klachtonderdeel gemaakte verwijt aan verweerders heeft betrekking op de onderlinge verhouding tussen de (inmiddels voormalige) cliënten van verweerders, SBKH en [C], en ook van KH-II en KH-III en STICHTING, dit zolang verweerders ook hun belangen hebben behartigd in de enquêteprocedure van klagers. Niet valt in te zien dat klagers een zelfstandig dan wel een afgeleid belang hebben om hierover te klagen. Klagers staan daar geheel buiten. Dat leidt ertoe dat de raad klagers niet-ontvankelijk dient te verklaren in klachtonderdeel b).

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdeel a) ongegrond;

-    verklaart klagers niet-ontvankelijk in klachtonderdeel b).

Aldus gewezen door mr. J.R. Veerman, voorzitter, mrs. A.T. Bolt, K.F. Leenhouts, C.W.J. Okkerse, E.J. Verster, leden en bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 22 januari 2018.

Griffier                                                                     Voorzitter

Verzonden d.d. 22 januari 2018.