Uitspraakdatum

25-05-2018

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2018:102

Zaaknummer

170333

Inhoudsindicatie

Klacht advocaat wederpartij. Curator klaagt tegen voormalig advocaat van de gefailleerde vennootschap. Belangenverstrengeling. Verweerder treedt na faillissement op als wederpartij van de curator – als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap – en niet als wederpartij van de vennootschap.  Niet voldoende aannemelijk is dat het optreden van verweerder voor de wederpartij van de curator in de gegeven omstandigheden zo bezwaarlijk is voor de bereddering van de boedel door de curator, dat verweerder zich daarvan had moeten onthouden. Klacht ongegrond.

Uitspraak

BESLISSING

van 25 mei 2018

in de zaak 170333

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem - Leeuwarden (verder: de raad) van 7 december 2017, onder nummer 17-493, aan partijen toegezonden op 7 december 2017, waarbij de klacht van klager tegen verweerder gegrond is verklaard. De raad heeft bepaald dat aan verweerder geen maatregel wordt opgelegd. Verweerder is veroordeeld tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2017:204.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 20 december 2017 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    het bericht van 5 februari 2018 namens klager, waaruit blijkt dat geen verweerschrift wordt ingediend.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 26 maart 2018, waar verweerder en zijn gemachtigde, mr. Y., zijn verschenen. Verweerder heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    KLACHT

3.1     De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat: verweerder voor de wederpartij van de vennootschap is gaan optreden tegen de vennootschap, waar hij eerder als adviseur van de vennootschap is opgetreden. Dit is in strijd met gedragsregel 7 (oud).   

Toelichting

3.2     Door verweerder dan wel diens kantoor is de directie van de vennootschap geadviseerd over een mogelijke verkoop van de onderneming, waarbij alle ins en outs van de vennootschap bij verweerder bekend zijn, ook al hetgeen vertrouwelijk is. Op 6 juli 2015 is expliciet het advies van een kantoorgenoot van verweerder en van verweerder gevraagd over de verkoop van een aantal kalveren. Verweerder is bekend met alle informatie die relevant is voor de thans lopende procedure. Bovendien is verweerder op de hoogte van de stellingen van de vennootschap, maar ook met de bewijspositie van de vennootschap.

3.3    Bij het inroepen van de faillissementspauliana is het moment waarop de wetenschap van benadeling ontstaat van belang. Daarbij zou de wetenschap van een mogelijk aanstaand faillissement relevant kunnen zijn. De interne financiële gegevens zijn daarbij zeer belangrijk. Uit e-mailcorrespondentie waarover klager beschikt is duidelijk geworden dat verweerder hierover regelmatig is geraadpleegd door de vennootschap. Zo weet hij precies vanaf welk moment de afdeling Bijzonder Beheer van de bank bij de kwestie betrokken is, althans hij beschikt over relevante informatie daaromtrent.

3.4    Verweerder is voorts op de hoogte van alle omstandigheden waaronder destijds B., als bestuurder van de vennootschap, door de Ondernemingskamer is geschorst, welke informatie ook relevant kan zijn voor de huidige procedure. De Ondernemingskamer heeft een derde, K., tot tijdelijk bestuurder benoemd. K. en de controller van de vennootschap hebben in die periode intensief gecommuniceerd met verweerder/diens kantoorgenoten. Daarbij is ook over de rol van de bank gesproken.

3.5     Bovendien kan verweerder klager informatie verstrekken over de vennootschap die van belang kan zijn voor de afwikkeling van het faillissement. Als advocaat van de wederpartij van klager kan het belang van zijn huidige cliënt zich daartegen verzetten. Klager meent dan ook dat het verweerder niet vrijstaat op te treden tegen de curator.

4    FEITEN

4.1    Tegen de feiten zoals deze door de raad in de bestreden beslissing zijn vastgesteld, zijn geen grieven ingediend, zodat het hof deze feiten ook tot uitgangspunt neemt.

4.2    Deze feiten zijn:

“2.1    Aan de besloten vennootschap V. B.V. (de vennootschap) is op 13 juli 2015 surseance van betaling verleend. Het verzoek is door verweerder, namens de vennootschap ingediend. Op 15 juli 2015 is de surseance omgezet in een faillissement met aanstelling van klager tot curator.

2.2    Verweerder en/of kantoorgenoten hebben in de maanden vóór het faillissement van de vennootschap voor deze en voor de toenmalige bestuurder van de vennootschap, B., in diverse zaken opgetreden.

2.3    Vlak vóór het faillissement, omstreeks mei 2015, heeft de vennootschap kalveren verkocht aan een derde, VK. Na zijn aantreden als curator heeft klager van deze transactie de nietigheid ingeroepen, gebaseerd op faillissementspauliana. In de thans aanhangige hoger beroepsprocedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden staat verweerder de koper bij. Klager heeft daartegen bezwaar gemaakt. In eerste aanleg is de koper bijgestaan door een andere advocaat.”

5    BEOORDELING

5.1    Verweerder heeft ter zitting betoogd dat uit de enkele mededeling van klager aan de griffie van het hof dat geen verweerschrift wordt ingediend materieel kan worden afgeleid dat klager de klacht heeft ingetrokken. Het hof volgt verweerder daarin niet. Uit deze mededeling kan niet worden afgeleid dat klager heeft beoogd deze klacht in te trekken. Daarvoor is een daartoe strekkende verklaring nodig die hier ontbreekt. Dit betekent dat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling.

5.2    Bij deze beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Naar vaste jurisprudentie van het hof dient de tuchtrechter bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke norm, daarbij, ter invulling van deze norm, wel van belang zijn. Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.

5.3    Ingevolge gedragsregel 7 lid 4 (oud) (regel 15 lid 1 onder b nieuw) is het de advocaat onder meer niet toegestaan tegen een voormalige cliënt van hem of een kantoorgenoot van hem op te treden behoudens het bepaalde in lid 5. Zoals de raad heeft overwogen, treedt verweerder op tegen de curator en niet tegen de vennootschap (de voormalige cliënt van verweerder). De curator vertegenwoordigt niet de vennootschap, maar de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap en kan daarom niet met de vennootschap worden gelijkgesteld. Niettemin kan het optreden van verweerder in strijd zijn met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. Dat kan het geval zijn indien de curator stelt en aannemelijk maakt dat het optreden van verweerder voor de wederpartij van de curator in de gegeven omstandigheden zo bezwaarlijk is voor de bereddering van de boedel door de curator, dat verweerder zich daarvan had moeten onthouden. Bij de beoordeling of dit het geval is, kan aan de in gedragsregel 7 lid 5 (oud) genoemde voorwaarden enige reflexwerking worden toegekend. Aan genoemde stelplicht van de curator moeten echter wel hoge eisen worden gesteld, nu het oordeel dat een advocaat niet mag optreden tegen de curator in het faillissement van een voormalige cliënt een inbreuk op het recht van de wederpartij van klager op vrije advocaatkeuze oplevert (vergelijk HvD 15 mei 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:86.)

5.4    Verweerder voert in dit verband het volgende aan. Verweerder heeft de vennootschap bijgestaan met betrekking tot de financiële problemen waarin de vennootschap was terechtgekomen en de mogelijke verkoop van de onderneming van de vennootschap om die financiële problemen op te lossen. De curator heeft de faillissementspauliana ingeroepen tegen de koper van de kalveren, maar die verkoop speelde bij “het redden van de vennootschap” geen enkele rol en verweerder noch zijn kantoorgenoten hebben met die verkoop van doen gehad. Het enige verband tussen (het kantoor van) verweerder en de bewuste verkoop is een mailtje van de tijdelijk bestuurder begin juli 2015 (kort voor het faillissement) aan een kantoorgenoot van verweerder met een verzoek tot advisering waarmee - in verband met het daaropvolgende faillissement - niets is gedaan. Verweerder had geen kennis die een andere advocaat niet ook eenvoudig had kunnen verkrijgen, bijvoorbeeld door faillissementsverslagen te lezen of informatie bij voormalige bestuurders van de vennootschap in te winnen. De algemene regel is dat het de vaste advocaat van een vennootschap vrijstaat om tegen de curator op te treden. Er zijn geen omstandigheden die maken dat het optreden van verweerder de werkzaamheden van de curator zodanig belemmert dat hij dat optreden moet nalaten. Verweerder heeft geen specifieke kennis over de omstreden verkoop van de kalveren en/of ander handelen (van de bestuurders) in de normale bedrijfsuitoefening en zijn optreden in de procedure heeft de curator niet in een nadeliger positie gebracht. Dat verweerder meer parate kennis heeft dan een willekeurige advocaat zou hebben gehad en daardoor (mogelijk) een kennisvoorsprong heeft gehad, staat zijn bemoeienis in de zaak niet in de weg.

5.5    Dit betoog is gegrond. Verweerder heeft de vennootschap bijgestaan met betrekking tot de financiële problemen waarin de vennootschap was terechtgekomen en de mogelijke verkoop van de onderneming van de vennootschap en staat nu de wederpartij van de curator in het faillissement van die vennootschap bij in een geschil over de verkoop van een aantal kalveren. Het gaat dus niet om dezelfde kwestie en ook niet om kwesties die met elkaar verband houden (voorwaarde 1). Tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder dat hij of zijn kantoorgenoten ter zake van het geschil over de verkoop van kalveren zou(den) beschikken over vertrouwelijke informatie opgedaan in de periode dat verweerder de vennootschap bijstond, heeft klager geen concrete aanknopingspunten voor zijn stelling aangedragen, wat wel op zijn weg had gelegen (voorwaarde 2). Hetzelfde geldt ten aanzien van aanwezigheid van overige redelijke bezwaren (voorwaarde 3). Voor zover verweerder een kennisvoorsprong zou hebben waar het de onderneming van de vennootschap betreft, geldt dat de enkele omstandigheid dat de wederpartij van de curator via haar advocaat gebruik maakt, althans kan maken van de kennisvoorsprong van haar advocaat, op zichzelf genomen niet tuchtrechtelijk verboden of laakbaar is. Die eventuele kennisvoorsprong is onvoldoende om verweerder de bevoegdheid te ontzeggen voor de wederpartij van de curator op te treden, nu de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bereddering van de boedel door de curator daardoor wordt geschaad.

5.6    Het hof zal, nu de onder 5.3 bedoelde uitzonderingssituatie zich in dit geval niet voordoet, de beslissing van de raad vernietigen en de klacht alsnog ongegrond verklaren.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden, gewezen onder nummer 17-493,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart de klacht alsnog ongegrond.

Aldus gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. T.H. Tanja - Van den Broek, J.R. Krol, J. Italianer, J.H. Brouwer, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2018.

griffier        voorzitter            

De beslissing is verzonden op 25 mei 2018.