Uitspraakdatum

02-11-2012

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2012:YA4454

Zaaknummer

6360

Inhoudsindicatie

Bekrachtiging uitspraak raad. Onvoorwaardelijke schorsing 4 maanden. Werzaamheden als advocaat en makelaar vermengd. Onvoldoende schriftelijke vastlegging, Declaratie- en verrekenperikelen.

Uitspraak

Beslissing                                    

van 2 november 2012

in de zaak 6360

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag (verder: de raad) van 30 januari 2012, onder nummer R.3679/11.81, aan partijen toegezonden op 31 januari 2012, waarbij van een klacht van klager tegen verweerder de klachtonderdelen a tot en met f gegrond zijn verklaard en de maatregel onvoorwaardelijke schorsing voor de duur van vier maanden is opgelegd.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 1 maart 2012 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van klager;

-    de brief van gemachtigde van klager aan het hof van 1 mei 2012;

-    de brief van gemachtigde van klager aan het hof van 2 mei 2012.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 22 juni 2012, waar klager vergezeld door zijn gemachtigde X. en verweerder zijn verschenen.

3    KLACHT

Klager verwijt verweerder dat hij:

a.    bedragen aan commissie en /of incassokosten aan (de vennootschappen van) klager in rekening brengt waar geen werkzaamheden tegenover staan en/of verweerder aan klager uurloon, buitengerechtelijke kosten en een beheersvergoeding in rekening heeft gebracht, waarmee klager nooit akkoord is gegaan;

b.     griffierecht in rekening heeft gebracht in een zaak, waarin geen gerechtelijke procedure is gevoerd;

c.     heeft verzuimd om een betaald voorschot in mindering te brengen op de einddeclaratie;

d.     zonder toestemming van klager voor hem bestemde derdengelden verrekend heeft met zijn declaraties;

e.     aanzienlijk grotere bedragen op zijn derdengeldrekening heeft ontvangen dan met hem, klager, zijn afgerekend;

f.     zowel in de hoedanigheid van advocaat als in hoedanigheid van beheerder/makelaar met betrekking tot onroerende zaken door middel van de maatschap A. werkzaam is geweest.

4    FEITEN

4.1    Het volgende is komen vast te staan:

4.2    Verweerder heeft de belangen behartigd van klager, althans van een aantal vennootschappen waarvan klager directeur is.

4.3    Op het briefpapier van zijn kantoor heeft verweerder op 9 augustus 2006 onder meer het volgende aan klager geschreven: “Bij deze bevestig ik het onderhoud te mijnen kantore op jl. In dat onderhoud verzocht u mij om de verkoop van de onroerende zaak staande en gelegen te Y. aan de Z. alsmede de K. te verkopen. Hierbij deel ik u – mede namens A. Beheer, mee, dat ik u toezeg u bij te staan. Inmiddels heb ik een koopcontract in de Engelse taal opgesteld. Dit is aan de koper in concept ter beschikking gesteld alsmede aan V. Vastgoed BV, de vennootschap die thans eigenaar is van onroerende zaken voornoemd. De verkoopprijs van Z. bedraagt € 2.700.000,- k.k. te verminderen met een schenking van uw zijde van € 200.000,-, waardoor de opbrengst € 2.500.000,- bedraagt. In de koopovereenkomst is de koopprijs van € 1.500.000,- opgenomen. Het restant ad € 1.000.000,- wordt aan u betaald als vergoeding verloren goodwill en zal worden betaald op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden A. Advocaten (…). Dit bedrag minus de aan A. Beheer en A. Advocaten verschuldigde bedragen wordt aan u uitgekeerd op een door te bepalen wijze. Voor de honorering verwijs ik naar de algemene voorwaarden van A. Beheer en A. Advocaten. Zoals u kunt lezen in de koopovereenkomst worden de kosten verbonden aan mijn inzet doorberekend aan de koper. Indien en voor zover deze betaald worden deze bedragen voor 80% in mindering gebracht op hetgeen u verschuldigd bent. (…)”

4.4    De opdracht die verweerder in de hiervoor geciteerde brief bevestigt was het verrichten van voor een advocaat niet gebruikelijke werkzaamheden, te weten makelaarswerkzaamheden. De facturering van deze werkzaamheden liep via de beheer B.V. en niet via de advocaten B.V.  Verweerder is niet opgeleid tot makelaar. Op enig moment zijn er complicaties opgetreden bij de afwikkeling van de gemaakte afspraken rond de verkoop van de hiervoor genoemde panden. Verweerder is toen naast makelaar tevens als advocaat opgetreden.

4.5    Verweerder hanteert voor zijn werkzaamheden als makelaar andere algemene voorwaarden dan voor zijn werkzaamheden als advocaat. Daarnaast hanteert hij voor incassoprocedures die hij ook voor klager heeft gevoerd incassovoorwaarden.

4.6    De onder 3 genoemde klachten komen deels voort uit de hiervoor geciteerde opdracht (d, e en f)  en deels uit werkzaamheden verricht vóór deze opdracht (a, b en c).

4.7    Op 30 en 31 maart 2010 heeft verweerder aan een tweetal besloten vennootschappen waarvan klager directeur is een 11-tal declaraties gezonden voor verrichte werkzaamheden. De werkzaamheden strekken zich uit over de jaren 2007 tot en met 2010. In één geval zendt verweerder in een zaak op 30 maart 2010 een declaratie (dossier 20092370) voor een totaal bedrag van € 8.510,34. Het honorariumdeel bedraagt € 6.594,-. Blijkens de declaratie is overeengekomen dat 4% kantoorkosten in rekening worden gebracht. Doorberekend worden echter 7% kantoorkosten. Een dag later op 31 maart 2010 zendt verweerder in dezelfde zaak een voorschot declaratie tot een eindbedrag van € 6.189,20. Op alle overige declaraties is vermeld dat de kantoorkosten volgens overeenkomst 4% bedragen. Feitelijk belast verweerder echter op alle declaraties 7% kantoorkosten door.

5    BEOORDELING

5.1    De appelmemorie van verweerder omvat 22 pagina’s. In de appelmemorie geeft verweerder een overzicht van de werkzaamheden die hij in opdracht van klager heeft verricht. Concrete grieven tegen de overwegingen van de raad zijn niet gemakkelijk uit de appelmemorie op te maken. Bovendien is de appelmemorie tevens geschreven voor de zaak met nummer 6361 waarin het hof afzonderlijk zal beslissen, maar waardoor stellingen en verweren door elkaar lopen. Kern is dat verweerder stelt niet tuchtrechtelijk verwijtbaar te hebben gehandeld. Wel erkent verweerder dat door hem onvoldoende schriftelijk is vastgelegd op welk moment hij zijn rol als makelaar diende te staken in verband met de juridische problemen die vanaf bepaalde momenten door hem in zijn hoedanigheid van advocaat dienden te worden aangepakt. Verweerder stelt dat klager zijn algemene voorwaarden van zowel de beheer B.V. als de advocaten B.V. en de door hem gehanteerde incassovoorwaarden kende, omdat hij deze in het verleden ter hand had gesteld. Voorts stelt hij dat klager instemde met de hoogte en de verrekening van diverse facturen omdat klager, nadat door verweerder gelden waren ontvangen op zijn derdenrekening, de betalingsopdrachten mee ondertekende. Klager is dan ook steeds van de gehele financiële gang van zaken op de hoogte gehouden. Verder stelt verweerder dat klager blijkens een kasopname op 16 oktober 2006 van hem een bedrag ontving van € 4.500,-. Het door klager ondertekende bewijs van ontvangst heeft verweerder niet boven water kunnen krijgen. Hij erkent dat dit hem valt toe te rekenen. Verweerder merkt wel op dat klager in ieder geval in bijzijn van de deken heeft verklaard van dit bedrag € 1.000,- te hebben ontvangen. Met betrekking tot klachtonderdeel b erkent verweerder dat er, omdat de betreffende zaak kort voor het aanbrengen van de dagvaarding werd geschikt, ten onrechte griffierecht tot een bedrag van € 6.776,- in rekening is gebracht op 30 augustus 2009. Nadat dit door klager, althans de vennootschap die het betrof, werd opgemerkt in 2010, is de nota door hem op 23 maart 2011 gecrediteerd, aldus verweerder. Verweerder erkent dat creditering van de nota spoediger had kunnen plaatsvinden. Wat betreft de terugbetaling van het bedrag zelf, is dit naar de mening van verweerder anders omdat er nog een openstaande declaratie was, waarmee het ten onrechte in rekening gebrachte griffierecht kon worden verrekend.

5.2    Klager ontkent al hetgeen door verweerder is gesteld gemotiveerd. Hij heeft een brief overgelegd van 26 april 2012 van de deken gericht aan één van zijn vennootschappen, waarin de deken verklaart dat klager in zijn bijzijn niet heeft verklaard dat hij een bedrag van € 1.000,- van verweerder heeft ontvangen. Bij zijn antwoordmemorie heeft klager een specificatie gevoegd waaruit volgens hem blijkt welke ontvangen bedragen door verweerder niet zijn afgerekend of door verweerder in eigen zak zijn gestoken. De conclusie van klager is dat verweerder hem nog een bedrag van € 41.730,71 dient terug te betalen. Met betrekking tot twee declaraties lopen er begrotingsprocedures.

5.3    Het hof overweegt als volgt. De jegens een cliënt in acht te nemen zorg brengt met zich mee dat gemaakte afspraken, gezamenlijk genomen beslissingen, gegeven informatie of advies, door de advocaat schriftelijk behoren te worden vastgelegd. In de onderhavige klacht is door verweerder opvallend weinig vastgelegd waardoor thans nagenoeg niet valt vast te stellen wie van beide partijen het gelijk aan zijn zijde heeft. Van verweerder had mogen worden gevergd dat hij in iedere afzonderlijke zaak die hij voor klager behandelde de afspraken en voorwaarden waaronder werd gewerkt had vastgelegd, hetgeen verweerder heeft nagelaten. Uit de hiervoor onder 4.3 geciteerde brief van 9 augustus 2006 blijkt niet dat verweerder de algemene voorwaarden op basis waarvan verweerder zijn werkzaamheden verrichtte heeft meegezonden of aan klager ter hand heeft gesteld. Evenmin blijkt dat klager in de betreffende zaak met die voorwaarden akkoord is gegaan. Dit klemt te meer daar verweerder zijn werkzaamheden als advocaat en als makelaar heeft vermengd en hij voor deze twee soorten werkzaamheden verschillende tarieven in rekening bracht en verschillende algemene voorwaarden hanteerde zodat het voor klager volstrekt onduidelijk is gebleven hoe de door verweerder in rekening gebrachte bedragen tot stand zijn gekomen en welke declaraties met welke ontvangen bedragen op de derdenrekening van het kantoor van verweerder zijn verrekend. Door aldus te handelen heeft verweerder in ernstige mate in strijd gehandeld met de zorg die hij als advocaat ten aanzien van klager had behoren te betrachten.

5.4    Verweerder heeft in zijn appelmemorie bewijs aangeboden van het door hem in de memorie gestelde. Het hof passeert dat bewijsaanbod. Het door hem aangeboden bewijs kan niets afdoen aan het oordeel van de raad en het hof dat verweerder, die als advocaat onder meer betrokken is geweest bij onroerend goed transacties waarin hij tevens  als makelaar optrad, veel te weinig heeft vastgelegd ten aanzien van de opdracht en de financiële afwikkeling van een en ander, waardoor onduidelijkheid is ontstaan en blijven bestaan. Het bewijsaanbod gaat voorbij aan de essentie van het aan verweerder te maken verwijt.

5.5    Evenals de raad acht het hof alle klachtonderdelen gegrond. Het onderzoek in hoger beroep heeft derhalve niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de raad, waarmee het hof zich verenigt. Het hof merkt daarbij nog op dat de declaraties die verweerder op 30 en 31 maart 2010 heeft gezonden jegens klager zeer onzorgvuldig zijn opgesteld, waardoor klager eveneens het vertrouwen in de advocatuur heeft beschaamd. Dat klager nog geld aan verweerder schuldig is waardoor hij ten onrechte in rekening gebracht griffierecht niet volledig hoeft terug te betalen, heeft verweerder tegenover de gemotiveerde betwisting door klager onvoldoende onderbouwd en heeft het hof derhalve niet kunnen vaststellen.

5.6    Het hof acht de door de raad opgelegde maatregel van onvoorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van vier maanden in overeenstemming met de ernst van het aan verweerder te maken verwijt. De beslissing van de raad zal worden bekrachtigd.

             BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van 30 januari 2012 van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Gravenhage onder nummer R.3679/11.81.

Aldus gewezen door mr. G.J. Driessen-Poortvliet, voorzitter, mrs. G. Creutzberg, J.H.J.M. Mertens-Steeghs, H. van Loo en W.K. van Duren, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.F. Schouwink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2012.