Uitspraakdatum

19-06-2015

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2015:221

Zaaknummer

7404

Inhoudsindicatie

Verweerder weigerde mee te werken aan een kantoorbezoek van de deken. Bezwaren over waarschuwing van de geheimhouding zijn niet doorslaggevend, waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van 19 juni 2015

in de zaak 7404

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

de deken van de Orde van Advocaten

in het arrondissement Rotterdam

de deken

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag (verder: de raad) van 5 januari 2015, onder nummer R.4553/14.138, aan partijen toegezonden op 7 januari 2015, waarbij een bezwaar van de deken tegen verweerder gegrond is verklaard en verweerder de maatregel van waarschuwing is opgelegd.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSGR:2015:10.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 30 januari 2015 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van klager;

-    de brief d.d. 6 mei 2015 van verweerder.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 22 mei 2015, waar verweerder, vergezeld van mr. X., en de deken, in de persoon van de opvolgend deken mr. Y., zijn verschenen. Mr. X. heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    HET DEKENBEZWAAR

Het bezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij heeft geweigerd mee te werken aan het door de deken aangekondigde onderzoek en daarmee tekort schiet in de verplichtingen die het beroep van advocaat met zich meebrengt.

4    FEITEN

De raad heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

2.2    [De deken] heeft op 24 december 2013 aan verweerder zijn voorgenomen kantoorbezoek aangekondigd en [..] in dat kader verzocht zijn verhinderdata op te geven.

2.3    Op 14 januari 2014 heeft een stafmedewerkster van [de deken] een herinnering aan verweerder gestuurd.

2.4    Bij brief van 21 januari 2014 heeft verweerder laten weten niet mee te werken aan het kantoorbezoek en heeft verweerder bestuursrechtelijk bezwaar ingediend tegen het aangekondigde bezoek.

2.5    Naar aanleiding van deze weigering en het ingediende bezwaar heeft een uitgebreide correspondentie plaatsgevonden tussen verweerder, zijn gemachtigde en [de deken]. Deze correspondentie ziet voornamelijk op de door verweerder ingestelde bezwaarprocedure. De reden voor de weigering van verweerder is gelegen in het feit dat [de deken] heeft aangekondigd dat tijdens het kantoorbezoek ook een aantal dossiers zal worden bekeken. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat hij zijn geheimhoudingsplicht zou overtreden indien hij [de deken], dan wel een lid van de raad van toezicht of de stafmedewerkers, tijdens dit kantoorbezoek inzage zou geven in de dossiers. Verweerder is bovendien van mening dat geen wettelijke basis bestaat voor het door [de deken] aangekondigde kantoorbezoek. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat [de deken] zich ten onrechte baseert op artikel 26 van de Advocatenwet nu dit artikel uitsluitend betrekking heeft op aangelegenheden die zich lenen voor algemene voorzieningen.

5    BEOORDELING

5.1    Het hof stelt voorop dat de toezichthoudende taak van de dekens meebrengt dat zij een onderzoek kunnen instellen naar de praktijkvoering door een advocaat, en daartoe inzage kunnen nemen in de bij de advocaat aanwezige dossiers, en dat de advocaat in beginsel gehouden is daaraan medewerking te verlenen.

5.2    Anders dan verweerder betoogt, brengt het beroepsgeheim van de advocaat niet met zich mee dat hij niet gehouden zou zijn de deken en zijn medewerkers inlichtingen te verstrekken en met de deken te overleggen waar dat is voorgeschreven of vereist. Deze inlichtingenoverdracht en dit overleg zal vertrouwelijk plaatsvinden omdat de deken (als advocaat) en zijn medewerkers gebonden worden door hetzelfde beroepsgeheim (zoals de medewerkers van verweerder eveneens aan dat beroepsgeheim zijn gebonden). De ter gelegenheid van de mondelinge behandeling geuite stelling als zou de deken geen beroepsgeheim en geen verschoningsrecht hebben, welke stelling overigens niet wordt uitgewerkt, verwerpt het hof. De omstandigheid dat dit beroepsgeheim vroeger (voor 1 januari 2015) niet met zoveel woorden in de Advocatenwet stond genoemd, maakt dit niet anders. Rechtens is nimmer betwist dat de dekens, als advocaat, het beroepsgeheim toekwam, zoals thans in de artikelen 11a en 45a Advocatenwet is voorzien. Deze bepalingen brengen overigens mee dat verweerder in ieder geval na 1 januari 2015 gehouden is zijn medewerking te verlenen. Hij weigert die medewerking echter nog steeds.

    Het beroep van verweerder (in de grieven 6, 10 en 11) op Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2014:BZ0644, faalt niet alleen op de hiervoor genoemde grond maar ook omdat in die zaak een ander beroepsgeheim aan de orde was. Aan de orde was daar de verhouding tussen het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de leden van de raad voor rechtsbijstand.

5.3    Het hof neemt voorts in aanmerking dat het toezicht door de deken op onaanvaardbare wijze aan waarde zal inboeten indien het een advocaat vrij zou staan om naar eigen goeddunken op grond van een eigen opvatting van de reikwijdte van zijn beroepsgeheim te bepalen of hij al dan niet, en in hoeverre, medewerking zal verlenen aan de controle in het kader van dat toezicht. Het stond en staat verweerder derhalve in beginsel niet vrij de deken toegang te weigeren tot een dossieronderzoek.

    Dit neemt uiteraard niet weg dat in bijzondere omstandigheden op grond van zwaarwegende redenen inzage in één of meer specifieke dossiers kan worden geweigerd. Het is aan verweerder de deken daarvan, onder opgave van die redenen, in kennis te stellen en daaromtrent overleg te voeren. Zo zal een advocaat, die in een tuchtzaak als gemachtigde voor een confrère optreedt, de deken inzage in het betreffende dossier kunnen weigeren. Ook is denkbaar dat in verband met bronbescherming wordt geanonimiseerd. Naar verwachting zal in deze gevallen de deken afzien van inzage in het betreffende dossier, dan wel een collega-deken of lid van de raad van toezicht inschakelen. Dat verweerder dossiers onderhanden heeft die voor uitsluiting in aanmerking komen, is gesteld noch gebleken.

    Het hof neemt ten slotte in overweging dat de geheimhoudingsplicht van de deken en zijn medewerkers meebrengt dat gegevens uit de dossiers niet verder worden verspreid dan onder degenen die rechtstreeks bij het onderzoek betrokken zijn en alleen worden gebruikt voor zover dat in het kader van de toezichthoudende taak redelijkerwijs nodig is.

5.4    In grief 1 stelt verweerder zich op het standpunt dat de beslissing van de raad dient te worden vernietigd, reeds omdat niet al zijn bezwaren zijn behandeld (naar het hof begrijpt vormen de grieven een opgave van de onbehandeld gebleven bezwaren).

Bij deze grief heeft verweerder geen belang nu het hof het dekenbezwaar zelfstandig en in volle omvang onderzoekt en beoordeelt.

5.5    In grief 2 wordt erover geklaagd dat, bij gebreke van wettelijke voorschriften die voorschrijven hoe een deken respectievelijk leden en personeel van de raad van toezicht om moeten gaan met de waarborgen van de geheimhoudingsplicht van advocaten bij toezichtbezoeken, de geheimhoudingplicht van de deken en zijn gevolg niet zijn gegarandeerd.

Naar het oordeel van het hof is reeds het bestaan van de geheimhoudingsplicht, ook zonder verdere uitwerking in de wet of regelgeving dan thans voorzien, een toereikende waarborg voor de bescherming van de geheimhoudingsplicht van de advocaat jegens zijn cliënten. In dit verband is van belang dat de cliënt weet, althans kan weten dat de deken aan dezelfde geheimhoudingsplicht gebonden is als zijn advocaat. De grief faalt.

In grief 8 wordt op dit thema voortgebouwd. Gesteld wordt eerst dat het bevreemdt dat de deken gelijktijdig het beroep van advocaat uitoefent. Dit verweer faalt. Verweerder hoeft uiteraard geen inzage te verstrekken in dossiers waarin de deken als advocaat optreedt tegen een cliënt van verweerder. Dat zo’n situatie zich voordoet, blijkt niet. Dan wordt gesteld dat het bevreemdt dat het secretariaat van de raad van toezicht op een advocatenkantoor is gevestigd. Dit moge – thans nog, dit gaat binnenkort veranderen – zo zijn, het is geen grond om de deken in het algemeen zijn toezichthoudende taak te ontzeggen, temeer niet nu die taak expliciet in de wet is geregeld. Concrete omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deken niet (langer) zijn gewaarborgd, zijn het hof niet gebleken. In het bijzonder is niet gebleken dat de kantoorgenoten van de deken toegang hebben tot de dossiers van de deken en van de raad van toezicht.

5.6    In grief 3 wordt betoogd dat het dekenbezwaar ten onrechte aanhangig is gemaakt, althans prematuur van aard is omdat de reden c.q. de aanleiding voor het bezwaar was gelegen in het principiële bezwaar van verweerder. Verweerder wijst erop dat de nieuwe Advocatenwet wel eisen stelt aan het onderzoek bij advocaten.

    Het hof verwerpt dit beroep. Het stond de deken vrij om, bij gebreke aan medewerking, de zaak aan de raad voor te leggen. De omstandigheid dat verweerder zijn verweer als principieel bestempelt, hoefde de deken er niet van te weerhouden het dekenbezwaar aanhangig te maken. Overigens blijkt niet dat verweerder ná 1 januari 2015 zijn medewerking heeft toegezegd. Terzijde merkt het hof op dat het nieuwe artikel 26 Advocatenwet waarop verweerder wijst, nog niet in werking is getreden.

    Ook in grief 5 wordt gesteld dat het dekenbezwaar prematuur is en wel omdat, zo begrijpt het hof, er geen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de geheimhoudingsplicht. Deze grief faalt in zoverre dat niet van de deken verlangd kan worden om afspraken te maken over de reikwijdte van zijn geheimhoudings-plicht. Het is aan verweerder om aan te geven in welke concrete dossiers hij geen inzage wenst te geven en de reden daarvoor. Daaromtrent kunnen eventueel afspraken worden gemaakt. Van het bestaan van dergelijke dossiers is het hof niet gebleken.

    Ten slotte wordt in grief 5 gesteld dat het bezwaar prematuur aanhangig is gemaakt nu de bestuursrechter in twee zaken nog geen uitspraak heeft gedaan. Ook hier wordt miskend dat de bevoegdheid van de deken om een bezwaar aanhangig te maken niet afhangt van een door verweerder bij de bestuursrechter aanhangig gemaakt geding. Het hof ziet geen aanleiding om de behandeling van het dekenbezwaar aan te houden in afwachting van de beslissing van de bestuursrechter (een dergelijk verzoek is niet expliciet gedaan en het hof beschikt niet over stukken waaruit de aard en inhoud van deze procedures blijkt; naar het hof begrijpt gaat het om Wob-procedures). Het hof oordeelt zelfstandig of artikel 46 Advocatenwet is geschonden.

    Om dezelfde reden zal het hof de zaak niet aanhouden om verweerder in de gelegenheid te stellen zijn standpunt aan het Nieuwe College van Toezicht voor te leggen, zoals verzocht ter gelegenheid van de mondelinge behandeling.

5.7    In de grieven 4 en 5 wordt betoogd dat, nu geen sprake is van een concrete klacht tegen verweerder, er sprake is van willekeur door onderzoek te doen waartoe geen aanleiding bestaat, althans onderzoek aan de hand van willekeurig uit de kast getrokken dossiers.

    Deze grieven miskennen de aard van een steekproefsgewijs onderzoek, als hier aan de orde.

5.8    In grief 7 wordt erover geklaagd dat verweerder onbekend is met de nevenfuncties van de leden van de raad van toezicht. Naar het hof begrijpt, vindt verweerder daarin grond voor weigering tot het dossieronderzoek door de deken.

    Bij deze grief heeft verweerder geen belang nu gesteld noch gebleken is dat leden van de raad van toezicht door de deken in kennis worden gesteld van de inhoud van de dossiers van verweerder.

5.9    Grief 9 keert zich tegen rechtsoverweging 4.2, waarin het verweer van verweerder wordt samengevat, en tegen het proces-verbaal. Nu deze overweging en het proces-verbaal de beslissing van de raad niet draagt heeft verweerder geen belang bij zijn grief. Wel leest het hof de samenvatting aldus verbeterd dat in plaats van ‘denkbeeldig’ wordt gelezen ‘ondenkbeeldig’.

    Begrijpt het hof verweerder goed dan meent hij dat het stelsel, waarin de deken en zijn medewerkers in hetzelfde rechtsgebied als advocaat werkzaam zijn, uit concurrentieoverwegingen dient te verdwijnen. Wat daar ook van zij, dit aspect geeft geen grond de deken te weigeren zijn toezichthoudende taak uit te voeren.

5.10    In grief 10 wordt aandacht gevraagd voor een memo d.d. 16 oktober 2013 inzake LSA Kwaliteitscommissie in verband met het voornemen om bezoekaudits in te voeren. In dat advies wordt erop gewezen dat de dossiers van een advocaat gegevens kunnen bevatten die onder het medisch beroepsgeheim vallen en dat de Wet bescherming persoonsgegevens aan verwerking daarvan in de weg staat.

    Het hof is evenwel niet gebleken dat de deken bij zijn onderzoek zulke gegevens verwerkt of zelfs maar nodig heeft. De grief treft geen doel.

5.11    In grief 11 wordt gesteld dat, gelet op het principiële karakter van de zaak verweerder geen maatregel opgelegd mag worden. Het hof verwerpt dit standpunt. Verweerder kan er wel degelijk een verwijt van worden gemaakt het dekenonderzoek te frustreren zoals hij deed, namelijk op grond van algemeen geformuleerde, door hem als principieel bestempelde argumenten in plaats van op concrete bezwaren. Daarbij geldt tevens dat de wetgever de algemene bezwaren heeft verworpen en daartoe in de genoemde wettelijke bepalingen had voorzien.

5.12    Mitsdien dient als volgt te worden beslist.

    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing waarvan beroep.

Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, mrs.

A.D.R.M. Boumans, G.J.S. Bouwens, M.L.J.C. van Emden-Geenen en

R.H. Broekhuijsen, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.F. Schouwink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2015