Uitspraakdatum

25-08-2014

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2014:256

Zaaknummer

7066

Inhoudsindicatie

Ne bis in idem aan verweerster is eerder voor hetzelfde feitencomplex na een dekenbezwaar een schorsing van vier maanden opgelegd. Dat staat niet in de weg aan ontvankelijkheid van klacht van haar mede-vereffenaar (over het aanwenden van gelden te eigen nutte), maar wel aan het opleggen van een afzonderlijke maatregel. Gegrond, geen maatregel.

Uitspraak

Beslissing van 25 augustus 2014

in de zaak 7066

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerster

tegen:

klager

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort

’s-Gravenhage (verder: de raad) van 20 januari 2014, onder nummer R.3553/10.183, aan partijen toegezonden op 21 januari 2014, waarbij een klacht van klager tegen verweerster gegrond is verklaard en de maatregel van twee maanden voorwaardelijke schorsing is opgelegd.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSGR:2014:101.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerster van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 19 februari 2014 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van klager;

-    brief van klager aan het hof van 10 juni 2014;

-    brief van verweerster aan het hof van 12 juni 2014;

-    email van verweerster aan het hof van 26 juni 2014.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 27 juni 2014, waar verweerster is verschenen.

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster heeft gehandeld in strijd met de tuchtrechtelijke norm van artikel 46 Advocatenwet, doordat zij met misbruik van het aan haar verleende mandaat overgegaan is tot het voor rekening van S. Nederland B.V. aanwenden van gelden ten eigen nutte, ter dekking van niet geleverde prestaties, daterende van na haar ontslag als vereffenaar van Z. B.V. en van de nalatenschap, en voor de betaling van een persoonlijke raadsman, mr. K., die haar bijstond in de tuchtrechtelijke procedure die volkomen vreemd is aan de vereffening van S. Nederland B.V.

4    FEITEN

4.1    De raad heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

2.1     De heer V. is op 9 november 2003 overleden. In de nalatenschap vielen de aandelen van de vennootschap S. International N.V., gevestigd op A. (en daarmee ook de dochtervennootschap S. Nederland B.V. en de dochtervennootschap daarvan, BVBA C. Belgium).

2.2     Verweerster is samen met klager door de rechtbank te Antwerpen bij beschikking van 8 februari 2007 benoemd als vereffenaar van BVBA C. Belgium.

2.3     Bij beschikking van 20 maart 2007 van de Rechtbank Haarlem zijn beiden benoemd tot vereffenaars van het vermogen van S. Nederland B.V.

2.4     Verweerster en klager zijn op verzoek van de gezamenlijke erfgenamen bij beschikking van 29 maart 2007 van de Rechtbank ’s-Gravenhage benoemd tot vereffenaars van de nalatenschap van V., waarin de aandelen van S. International N.V. vallen.

2.5     Bij e-mail van 4 augustus 2008 heeft de rechter-commissaris van de Rechtbank ’s Gravenhage jegens verweerster er zijn zorg over uitgesproken dat gelden van de nalatenschap niet op een boedelrekening zijn geplaatst, maar op een rekening die vatbaar is voor verhaal door derden.

2.6     Bij beschikking van 16 oktober 2008 van de Rechtbank ’s-Gravenhage is verweerster op verzoek van één van de erfgenamen, mevrouw A., ontslagen als vereffenaar van de nalatenschap.

2.7     In deze beschikking is onder meer overwogen:

“3.4    Uit de overgelegde stukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is voldoende duidelijk geworden dat [verweerster] buiten medeweten van haar medevereffenaar werkzaamheden heeft verricht.

(…)

[Verweerster] kan worden verweten dat zij haar medevereffenaar over het algemeen pas informeerde nadat deze daar zelf om had gevraagd of pas nadat het tot een procedure was gekomen.

…

3.5    Door [verweerster] wordt niet betwist dat zij ook als advocaat optreedt voor mevrouw V., één van de erfgenamen. Hiermee bestaat het gevaar dat de belangen van de gezamenlijke erfgenamen uit het oog worden verloren.

(…)

De rechtbank geeft geen oordeel over de juistheid van deze betalingen, maar het had op de weg van [verweerster] als vereffenaar gelegen één en ander in goed overleg met alle erfgenamen en met haar medevereffenaar te regelen. Hieraan doet niet af dat zij hierover ter zitting (achteraf) verantwoording heeft afgelegd”

en

“(…) maar zij dient wel zorg te dragen voor het inzichtelijk maken van hetgeen door haar is gedaan of moet worden gedaan.”

2.8     Verweerster is nadien door de Rechtbank Antwerpen ontslagen als vereffenaar van BVBA C. Belgium.

2.9     Bij beschikking van 8 april 2010 van de Rechtbank Haarlem is verweerster op eigen verzoek ontslagen als vereffenaar van S. Nederland B.V.

2.10     Op verzoek van verweerster heeft accountantskantoor B. een rapport uitgebracht d.d. 10 juni 2010 met betrekking tot de bevindingen inzake het ingestelde onderzoek naar de financiële en administratieve aspecten van het beheer van activa en tegoeden die betrekking hebben op de nalatenschap van de heer V. binnen het advocatenkantoor van verweerster.

2.11     In dit rapport is onder meer opgenomen:

“Deze rapportage is slechts bedoeld voor gebruik in uw verantwoording naar de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam (…)

Eindafrekening

Op 10-11-2009 wordt een bedrag groot € 25.000 overgemaakt van rekening [rekeningnummer] (t.n.v. S. Nederland B.V.) op [rekeningnummer] (t.n.v. [verweerster]).

Op 12-1-2010 worden twee bedragen respectievelijk € 42.000 en € 24.152 overgemaakt van rekening [rekeningnummer] (t.n.v. S. Nederland B.V.) overgemaakt naar rekening [rekeningnummer] (t.n.v. [verweerster]). Eind maart 2010 staat op rekening [rekeningnummer] ten name van [verweerster] een bedrag ad € 91.151. Naar mededeling van [verweerster] is dit bedrag later teruggeboekt. Dit na verrekening van een aantal kosten. Dit betreft in hoofdzaak declaraties van [verweerster] over 2010, maar ook van zakelijke dienstverleners als…..en B. Accountants B.V.

(…)

Per saldo zou dan een bedrag groot € 73.470 op de rekening van de Stichting Derdengelden van [verweerster] staan. Naar mededeling van [verweerster] zou dit bedrag nog noodzakelijk zijn voor de kosten van de afwikkeling van de nalatenschap.

(…)

Facturatie [verweerster]

Wij hebben kennis genomen van de facturen van mr. [verweerster]. Achter de facturen is doorgaans geen urenstaat opgenomen.

Sedert 2008 treffen wij achter de dagafschriften geen facturen meer aan, maar urenstaten waaronder een te factureren bedrag is opgenomen.

(…)

Van de bankrekening van S. Nederland B.V. zijn bedragen aan K. Legal betaald. Volgens de specificatie van de facturen zou een deel van de in rekening gebrachte bedragen betrekking hebben op de verdediging van [verweerster] waaronder overleg met de deken. Deze kosten zijn wel gerelateerd aan de activiteiten als vereffenaar voor de nalatenschap van de heer V..”

2.12    Verweerster is na haar ontslag als vereffenaar van zowel de nalatenschap alsook van C. B.V. voor rekening van S. Nederland B.V. werkzaamheden blijven verrichten. De door haar verrichte werkzaamheden zijn in rekening gebracht bij S. Nederland B.V. en uit deze onderneming voldaan.

2.13    Bij brief van 29 maart 2010 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerster.

2.14    Bij e-mailbericht van 8 februari 2011 heeft klager de erfgenamen van de nalatenschap na de klachtbehandeling op 7 februari 2011 onder meer geschreven:

“(…)

Zoals ik vroeger reeds heb laten weten was ik bereid afstand te doen van de klacht in het kader van een regeling voor wat betreft de excessieve erelonen en de kosten (…).

[Verweerster] is bereid gevonden om in deze akkoord te gaan met de aanstelling van een oud-Deken die als bemiddelaar-deskundige zal optreden, de erelonen zal nakijken en hierover een bindend advies zal verstrekken dat door beide partijen zal worden aanvaard.

(…)

Ik houd u op de hoogte van de verdere evolutie, welke zich alleszins als gunstig aandient.

(…).”

2.15     Bij brief van 20 mei 2011 heeft de griffier van de raad klager onder meer geschreven:

“Tijdens de behandeling van uw klacht tegen [verweerster] op 7 februari 2011 heeft u, zoals blijkt uit het proces-verbaal van deze zitting, meegedeeld dat uw klacht als ingetrokken kon worden beschouwd op het moment dat er onderzoek zou worden gedaan naar of en in hoeverre de door verweerster in rekening gebrachte kosten met betrekking tot haar werkzaamheden en die van de door haar ingeschakelde derden redelijk en rechtmatig ten laste van S. Nederland B.V. zijn gebracht.

Inmiddels heeft de Raad in onder meer de zaak van mevrouw A. (griffier), welke klacht gezamenlijk behandeld is met de uwe, als bijzondere voorwaarde gesteld dat u en [verweerster] binnen zes weken na de datum van de beslissing een bindend adviseur de vraag dienen voor te leggen of en in hoeverre de door verweerster in rekening gebrachte kosten met betrekking tot haar werkzaamheden en die van de door haar ingeschakelde derden redelijk zijn en rechtmatig ten laste van S. Nederland B.V. zijn gebracht.

Gelet op het voorgaande gaat de Raad er, behoudens uw andersluidend bericht binnen één week na dagtekening van dit bericht, vanuit dat uw klacht hiermee is ingetrokken.

(…)”.

2.16     Bij e-mailbericht van 27 mei 2011 heeft klager de griffier van de raad meegedeeld het al dan niet intrekken van de klacht voorlopig in beraad te houden.

2.17     Bij brief van 26 augustus 2011 heeft verweerster klager onder meer geschreven:

“Zoals U weet heeft de Raad van Discipline te ’s-Gravenhage in zijn uitspraken als bijzondere voorwaarde gelast dat wij een bindend adviseur zouden benoemen om daaraan de vraag voor te leggen of en in hoeverre de door mij in rekening gebrachte kosten met betrekking tot mijn werkzaamheden en die van de door mij ingeschakelde derden redelijk zijn en rechtmatig ten laste van S. Nederland B.V. zijn gebracht.

(…)

Of mijn kosten en die van derden redelijk zijn geweest heb ik intussen laten onderzoeken door een gerenommeerd notariskantoor te ’s-Gravenhage. De afwikkeling van het door mij ingestelde hoger beroep in de kwestie A. (griffier), waardoor de beslissing van de Raad van Discipline wordt opgeschort, kan immers nog lang op zich laten wachten en ik achtte het van belang om eerder duidelijkheid over het andere vraagpunt van de Raad van Discipline te verkrijgen.

Het advies van de notaris treft U hierbij aan.

(…)”

2.18    In de notitie van de door verweerster ingeschakelde notaris van 24 augustus 2011 is onder meer opgenomen:

“(…)

1. De opdracht

[Verweerster], advocaat te Rotterdam, verzocht mij – als notaris, gespecialiseerd in het erfrecht en de afwikkeling van nalatenschappen, ook die met grensoverschrijdende belangen – te bezien of en in hoeverre de door haar in rekening gebrachte kosten met betrekking tot haar werkzaamheden verricht als vereffenaar in de nalatenschap van wijlen de heer V. (hierna verder te noemen ’de overledene’) en als vereffenaar van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: S. Nederland B.V. hierna verder te noemen ‘de vennootschap’) en de kosten van de door haar ingeschakelde derden redelijk zijn en rechtmatig ten laste zijn gebracht van de vennootschap.

(…)

- Alle declaraties, zowel die van [verweerster] als die van de door haar ingeschakelde derden zijn op naam gesteld van of ingediend bij de vennootschap en door de vennootschap voldaan. Bij navraag heeft [verweerster] aangegeven, dat het haar bedoeling was de door de nalatenschap (de gezamenlijke erfgenamen) verschuldigde maar door de vennootschap voorgeschoten bedragen op een later moment te verrekenen.

Bij navraag over de reden om de vennootschap alle declaraties te laten betalen, gaf [verweerster] aan dat het gebrek aan liquiditeiten in de nalatenschap hiervan de oorzaak was.

(…)

Mij is niet gebleken, dat door het betalen van declaraties voor werkzaamheden met betrekking tot de vereffening van de nalatenschap van de overledenen door de vennootschap, gevolgd door de fiscale eindafrekening tussen de vennootschap en de Belastingdienst de erfgenamen in de nalatenschap van de overledene op enigerlei wijze (financieel) zouden zijn benadeeld.

(…).”

2.19     Bij beslissing van 6 februari 2012 heeft het hof van discipline de door de raad in andere klachtzaken tegen verweerster gegeven beslissing met daarin opgenomen de bijzondere voorwaarde een bindend adviseur aan te stellen vernietigd.

2.20     Bij brief van 10 april 2012 heeft klager zich, na kennis genomen te hebben van de beslissingen van het hof van discipline, tot de deken in het arrondissement Rotterdam gewend met het verzoek te bemiddelen in de kwestie met verweerster.

2.21     Bij emailbericht van 20 juni 2012 heeft klager verweerster meegedeeld dat hem geen andere keuze wordt gelaten dan om de klacht tegen verweerster weer te hernemen.

5    BEOORDELING

5.1    De raad heeft voorop gesteld dat het Advocatentuchtrecht ook van toepassing is als de advocaat in een andere hoedanigheid optreedt – zoals hier in die van vereffenaar – en wel als de advocaat zich zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. Dit uitgangspunt wordt in hoger beroep terecht niet bestreden. Het is juist.

5.2    Grief 1

5.2.1    Verweerster vat de klacht in grief 1 van haar beroepschrift aldus samen dat ‘ik de declaraties van de door mij verrichte werkzaamheden ten behoeve van de nalatenschap V., S. Nederland en C. BVBA en die van derden niet ten laste van S. Nederland B.V. had mogen brengen’.

    Het hof kan haar in die omschrijving niet volgen.

5.2.2    De raad heeft (in rov. 5.9) – in hoger beroep onbetwist - vastgesteld dat verweerster als advocaat op verzoek van de Nederlandse erfgenamen van V. (niet de Belgische erfgename) werkzaamheden heeft verricht en daarvoor declaraties ten name van S. Nederland B.V. heeft gesteld en ten laste van die onderneming heeft gebracht. Verweerster heeft vervolgens als vereffenaar van S. Nederland B.V. de declaraties aan zichzelf voldaan.

    De raad heeft (in rov. 5.13) vastgesteld dat hetzelfde is gebeurd met declaraties van  ‘door verweerster ingeschakelde derden’ (zie feitenvaststelling rov. 2.11, laatste alinea) en dat dit is gebeurd ‘in verband met afwezigheid van liquiditeit bij de gezamenlijke erfgenamen, althans de nalatenschap’.

5.2.3    Het gaat in deze klacht dus niet, zoals verweerster stelt, om werkzaamheden ‘ten behoeve van de nalatenschap V., S. Nederland en C. BVBA en die van derden’ maar om werkzaamheden ten behoeve van de Nederlandse erfgenamen van V. en die ter voldoening van declaraties van door verweerster ingeschakelde derden.

    Hierin ligt tevens besloten dat de stelling van verweerster als zou zij bevoegd zijn tot deze handelwijze omdat zij nog wel vereffenaar was van S. Nederland B.V., niet opgaat. De bevoegdheid van verweerster als vereffenaar gaat immers niet zo ver dat zij gelden van de te vereffenen onderneming kan aanwenden voor de voldoening van de declaraties ter zake van advisering van een deel van de erfgenamen (alleen de Nederlandse) of voor kosten van derden gemaakt in verband met tegen haar ingediende tuchtrechtelijke klachten.

5.2.4    Verweerster bestrijdt niet dat zij aan S. Nederland B.V. aldus heeft gedeclareerd en deswege betaling heeft ontvangen, maar zij beroept zich op toestemming daartoe haar verleend door de (Belgische) medevereffenaar, klager, bij email van 10 december 2009. In die mail staat:

    Ik had graag van [verweerster] vernomen welk de samenstelling is van het bedrag van 447.928 euro advieskosten vermits het in het belang is van alle erven dat zoveel mogelijk kosten binnen S. worden gebracht, inclusief de ereloonstaten van de vereffenaars.

5.2.5    Naar het oordeel van het hof valt in deze mail geen toestemming te lezen (er wordt informatie gevraagd) noch te lezen dat verweerster gerechtigd zou zijn om kosten die geen betrekking hebben op de vereffening, zoals juridische bijstand aan de Nederlandse erfgenamen en kosten voor de verdediging tegen tuchtklachten, ten laste van S. Nederland B.V. te brengen. Die posten zijn niet aan te merken als ‘ereloonstaten van de vereffenaars’. Het hof voegt daaraan toe dat van een advocaat/vereffenaar mag worden verwacht dat hij of zij de financiële administratie nauwgezet en zorgvuldig voert en dat er in het bijzonder op wordt toegezien geen lasten die niet rechtstreeks betrekking hebben op de vereffening ten laste van de te vereffenen onderneming worden gebracht, en zeker niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de medevereffenaar en de rechtbank.

5.2.6    In de door de notaris gegeven beoordeling van 24 augustus 2011, waarop verweerster zich kennelijk beroept, valt niet te lezen dat en op welke gronden verweerster kon handelen zoals zij deed. Het hof gaat daaraan voorbij. Dat beroep faalt.

5.2.7    De grief faalt mitsdien.

5.3    Ne bis in idem

    5.3.1    Verweerster doet als tweede grief een beroep op het ne bis in idem-beginsel stellende dat ‘in de onderhavige kwestie dus al een beslissing is genomen en dat daarom deze kwestie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard’.

Verweerster verwijst daartoe naar het proces-verbaal van de zitting bij de raad van 7 februari 2011. Daaruit blijkt van klachten van mevrouw A. en klager gezamenlijk. De beslissing van dit hof van 6 februari 2012, nr. 6114, geplaatst op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3005, betreft alleen de klacht van mevrouw A., de Belgische erfgename. De behandeling van de klacht van klager is aangehouden (feitenvaststelling 2.15 en 2.16). Op de klacht is nog niet beslist, zoals verweerster ter zitting bevestigde. Het onderhavige geding is een voortzetting van de oorspronkelijke klacht van klager (feitenvaststelling 2.21) .

5.3.3    In de klachtzaak van mevrouw A. was de volgende klachtomschrijving aan de orde:

a.    dat zij niet aanstonds met de medevereffenaar een gezamenlijke rekening heeft geopend en voorts geen gemeenschappelijk beheer met deze medevereffenaar heeft gevoerd;

b.    dat zij eigenmachtig een financieel beleid heeft gevoerd en daarbij onder meer voorschotten betaald heeft aan één van de erfgenamen, mevrouw A. V., zonder voorafgaand akkoord van de rechter- commissaris en/of medevereffenaar, alsmede

c.    dat zij geen rekening en verantwoording heeft afgelegd over het door verweerster gevoerde financiële beleid, hoewel daartoe al een aantal malen om was verzocht en in weerwil van het in de beschikking van de Rechtbank ’s Gravenhage van 16 oktober 2008 bepaalde;

d.    dat zij gelden van de nalatenschap op rekeningen heeft geplaatst die op naam van verweerster zelf waren gesteld, en voorts gelden afkomstig van de nalatenschap vermengd met privégelden.

De klachtonderdelen a, b en c zijn ongegrond, klachtonderdeel d is gegrond bevonden. Er is geen maatregel opgelegd, omdat in de zaak onder (hof)nummer 6116 al een maatregel was opgelegd. Overwogen werd dat het ne bis in idembeginsel aan het opleggen van een afzonderlijke maatregel in de weg stond.

5.3.4    In klachtzaak 6116, die gelijktijdig werd behandeld met voornoemde klacht van mevrouw Aerts, was een dekenbezwaar aan de orde. De bezwaren luidden:

a.    dat verweerster in strijd met de voor advocaten geldende verplichtingen niet dan wel niet onmiddellijk als vereffenaar van de nalatenschap en van het vermogen van S. Nederland B.V. boedelrekeningen heeft geopend;

b.    dat verweerster in strijd gehandeld heeft met het bepaalde in artikel 4 Boekhoudverordening 1998 c.q. artikel 6 lid 8 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit door in haar hoedanigheid van vereffenaar geïncasseerde bedragen over te maken op haar eigen privérekeningen;

c.    dat verweerster inbreuk heeft gemaakt op gedragsregel 23, namelijk dat zij als advocaat gehouden is tot nauwgezetheid en zorgvuldigheid in financiële aangelegenheden, door ten laste van het vermogen van S. Nederland B.V. uitbetalingen te doen aan zichzelf en door haar ingeschakelde deskundigen, zonder dat kon worden vastgesteld uit welken hoofde verweerster die betalingen verrichtte.

d.    dat verweerster onduidelijkheid heeft laten bestaan over de hoedanigheid waarin zij optreedt, onder meer doordat zij na ontslagen te zijn als vereffenaar nog werkzaamheden is blijven verrichten.

Bij beslissing van 6 februari 2012, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3009, zijn de bezwaren a, b en c gegrond en bezwaar d ongegrond verklaard en is aan verweerster de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van vier maanden opgelegd.

5.3.5    Anders dan verweerster meent leidt het ne bis in idembeginsel niet tot niet-ontvankelijkheid van klager. Op zijn klacht is immers nog niet beslist. Vastgesteld dient te worden of verweerster ook jegens klager tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Dat is het geval.

    Het ne bis in idembeginsel staat er wel aan in de weg om ook hier een afzonderlijke maatregel op te leggen. Weliswaar overweegt de raad dat rekening is gehouden met de eerdere oplegging van een maatregel door het hof op 6 februari 2012, maar daarmee kan niet worden volstaan in het geval, zoals hier, hetzelfde feitencomplex aan de orde is. Van bijzondere omstandigheden die een nieuwe maatregel zouden kunnen rechtvaardigen blijkt niet uit de beslissing van de raad en zijn ook door klager niet aangevoerd of toegelicht.

    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

-    vernietigt de beslissing waarvan beroep maar alleen ten aanzien van de opgelegde maatregel;

-    bekrachtigt de beslissing voor het overige.

Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, A.D.R.M. Boumans,

R. Verkijk, M.L. Weerkamp, I.E.M. Sutorius, leden, in tegenwoordigheid van

mr. I.F. Schouwink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2014.