Uitspraakdatum

09-04-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2018:57

Zaaknummer

17-991/DB/LI

Inhoudsindicatie

Inhoudsindicatie

Klaagster verwijt verweerder dat hij in een procedure die is aangevangen bij dagvaarding van september 2011 bewust onjuiste stellingen heeft ingenomen. Bij brief van 3 juni 2015 heeft klaagster verweerder uitdrukkelijk aansprakelijk gesteld voor alle schade die klaagster zou hebben geleden als gevolg van het in die brief beschreven handelen van verweerder. De raad is van oordeel dat de termijn van 1 jaar bedoeld in artikel 46g lid 2 Advocatenwet op dat moment is aangevangen. Nu de klacht ruim na het verstrijken van die termijn is ingediend, is klaagster niet-ontvankelijk.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 9 april 2018

in de zaak 17-991/DB/LI

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 9 maart 2017 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg een klacht ingediend tegen verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 30 november 2017 met kenmerk K17-042, door de raad ontvangen op 1 december 2017 , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 19 februari 2018 in aanwezigheid van klaagster, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, en verweerder, bijgestaan door zijn gemachtigde. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van de hiervoor bedoelde brief van de deken met de daarin genoemde bijlagen, van de nagekomen brief van de gemachtigde van verweerder van 13 december 2017 met bijlagen, en van de nagekomen brief van de gemachtigde van verweerder van 31 januari 2018, eveneens met bijlagen. 

2          FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Verweerder trad op als advocaat van X BV en Y BV. Klaagster was tot 10 februari 2006 statutair bestuurder van X BV en tot 27 april 2011 aandeelhouder van deze vennootschap.

Ook S BV was gedurende enige tijd, van 1 juni 2005 tot 10 februari 2006,  statutair bestuurder van X BV.

2.2      Op 1 september 2011 heeft verweerder namens zijn cliënten klaagster gedagvaard voor de rechtbank. In de dagvaarding is  het standpunt ingenomen dat ten onrechte na het ontslag van klaagster op 10 februari 2006 de managementvergoeding aan haar is doorbetaald tot eind 2010. Voorts is in de dagvaarding (op pagina 6) onder meer vermeld:

“Dit is onopgemerkt kunnen gebeuren doordat [klaagster] ook na het ontslag facturen voor de managementvergoeding is blijven versturen aan X BV (…)”

Op pagina 10 is onder het kopje “Onverschuldigde betaling” vermeld:

“Nu de managementovereenkomst is geëindigd en [klaagster] vanaf deze datum bovendien ook niet meer voldoet aan haar verplichtingen uit de managementovereenkomst, is X BV vanaf 10 februari 2006 geen managementvergoeding aan [klaagster] verschuldigd. Per abuis heeft X BV de managementvergoeding na 10 februari 2006 echter wel aan [klaagster] doorbetaald.”  X BV en Y BV vorderen in de procedure tegen klaagster terugbetaling van deze bedragen.

2.3      Voorts is in de dagvaarding van 1 september 2011 gesteld dat X BV een zelfde vordering heeft ingesteld tegen S BV, dat S BV deze vordering heeft erkend en heeft gemeld over te gaan tot terugbetaling van de ten onrechte door haar ontvangen managementvergoeding.  

2.4      In de dagvaarding is voorts door verweerder namens zijn cliënten nader bewijs aangeboden door het oproepen en horen van onder andere de heer V als getuige. De heer V wordt als adviseur van X BV aangeduid.

2.5      Op 19 mei 2011 heeft ten kantore van verweerder een bespreking plaatsgevonden tussen verweerder en zijn cliënten. Daarvan is een verslag opgemaakt door een toenmalige kantoorgenoot van verweerder.  

2.6      Op 17 april 2013 heeft de rechtbank Limburg vonnis gewezen en de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 2 augustus 2016 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch arrest gewezen en op hoofdpunten het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daarbij heeft het Hof onder meer overwogen dat de betalingen na het aftreden van [klaagster] als statutair bestuurder niet onopgemerkt abusievelijk, zoals door X BV en Y BV gesteld, hebben plaatsgevonden, maar welbewust zijn gedaan (rov. 3.3.6). Het Hof heeft uit de notulen van een vergadering van aandeelhouders van 11 juni 2009 en de (toelichting op de) jaarrekening 2008 geconcludeerd dat de managementvergoeding een honorering inhield die was verbonden aan de positie van aandeelhouder voor werkzaamheden die de aandeelhouders uit dien hoofde ten behoeve van X BV verrichtten (rov. 3.3.8).  

2.7      Bij brief van 3 juni 2015 heeft klaagster verweerder aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van het handelen van verweerder geleden schade. Daarin heeft zij gesteld dat verweerder jegens haar onrechtmatig procedeerde, omdat de vorderingen die waren ingesteld waren gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan verweerder de onjuistheid kende dan wel had behoren te kennen en op stellingen waarvan verweerder op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

Klaagster heeft zich tot slot op 6 maart 2017 met de onderhavige klacht tot de deken gewend.

3          KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

1.    hij in een door hem aanhangig gemaakte procedure in eerste aanleg en in hoger beroep feitelijke gegevens heeft verstrekt waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat die onjuist waren en feiten heeft verzwegen. Meer specifiek houdt dit klachtonderdeel in dat door verweerder in die procedures is gesteld:

a.    dat zijn cliënten ten onrechte per abuis 5 jaar lang aan klaagster en aan S BV onopgemerkt een managementvergoeding hebben betaald tot een bedrag van € 580.125, terwijl verweerder wist dat er na 10 februari 2006 wel degelijk een rechtsgrond in de vorm van een afspraak bestond;

b.    dat tegen S BV een soortgelijke vordering is ingesteld en dat S BV de vordering erkend zou hebben en zou overgaan tot terugbetaling ervan;

c.    dat verweerder heeft aangeboden de heer V als getuige te laten horen, waarbij hij deze in eerste aanleg als adviseur van zijn cliënten aanduidde en in hoger beroep alleen als adviseur, terwijl verweerder wist dat V op dat moment (getrapt) bestuurder was van zijn cliënten en ook belang had in deze vennootschappen.

2.    verweerder klaagster op onnodige kosten heeft gejaagd door in twee instanties een kansloze procedure tegen haar te voeren.

4          VERWEER

4.1      Het meest verstrekkende verweer dat door verweerder wordt gevoerd is dat klaagster niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar klacht aangezien de klacht door klaagster te laat is ingediend. Verweerder wijst op het feit dat het standpunt waarop de klacht betrekking heeft, is opgenomen in de dagvaarding van 1 september 2011. In de conclusie van antwoord van 26 oktober 2011 is klaagster reeds inhoudelijk op dit standpunt ingegaan. Verweerder is van mening dat klaagster derhalve al vanaf oktober 2011 op de hoogte was van de vermeende onjuistheid van het standpunt dat door verweerder is ingenomen. In die omstandigheden kon klaagster niet tot 6 maart 2017 wachten met het indienen van een klacht. De termijn van artikel 46g lid 1 sub a Advocatenwet is inmiddels verstreken, zodat klaagster niet-ontvankelijk verklaard moet worden.

4.2      Daarnaast wijst verweerder op het feit dat klaagster hem al bij brief van 3 juni 2015 aansprakelijk heeft gesteld. Die aansprakelijkstelling is gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden als die nu aan deze klacht ten grondslag liggen. Klaagster was derhalve in ieder geval op 3 juni 2015 bekend met het vermeende tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder, hetgeen ertoe leidt dat klaagster de klacht in dat geval uiterlijk op 3 juni 2016 had moeten indienen, zulks gelet op hetgeen is bepaald in artikel 46g lid 2 Advocatenwet. Nu de klacht pas op 6 maart 2017 is ingediend, dient klaagster ook om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4.3      Voor zover klaagster toch ontvankelijk is in haar klacht, stelt verweerder het volgende. Verweerder betwist dat hij onjuiste feitelijke gegevens aan de rechtbank Limburg en het hof ’s-Hertogenbosch heeft verstrekt, met het doel om een vordering toegewezen te krijgen, die bij een juiste en volledige weergave van de feiten bij voorbaat volkomen kansloos zou zijn geweest. Verweerder wijst op het feit dat hij als advocaat van de wederpartij een ruime mate van vrijheid geniet voor de behartiging van de belangen van zijn cliënten. Verweerder wijst daarnaast op het feit dat hij de feitelijke gegevens waarop hij zich heeft gebaseerd van zijn cliënten heeft ontvangen en dat hij geen reden had om te twijfelen aan de juistheid van die feitelijke gegevens. Het statutair bestuurderschap van klaagster was beëindigd en daarna zijn de betalingen van de managementvergoeding niet stopgezet. Deze feiten zijn door verweerder juist weergegeven en aldus ook vastgesteld door de rechtbank en het hof. De discussie in het partijdebat ging uitsluitend over het antwoord op de vraag of de betalingen al dan niet zonder rechtsgrond hadden plaatsgevonden. Verweerder is van mening dat hij het juridisch verdedigbaar standpunt ingenomen heeft dat de managementvergoeding onverschuldigd is betaald. Dat uiteindelijk zowel de rechtbank als het hof de vordering tot terugbetaling van de managementvergoeding hebben afgewezen, betekent niet dat verweerder bewust een onjuist standpunt heeft ingenomen en feiten heeft verzwegen.

4.4      Voor wat betreft het omschrijven van de heer V als adviseur merkt verweerder op dat die omschrijving juist is. De heer V was in de periode dat het geschil tussen zijn cliënten en klaagster zich feitelijk afspeelde noch de accountant noch de indirecte bestuurder van X of Y BV, zodat hij door verweerder terecht als adviseur is omschreven. Ook hier is geen sprake van het bewust onjuist weergeven van feiten.

4.5      Voor wat betreft het tweede klachtonderdeel stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen sprake is van onnodige kosten voor kansloze procedures. Verweerder heeft voorafgaand aan de procedures steeds getracht een regeling in der minne tot stand te brengen, maar dat is niet gelukt. Dat verweerder daarna een procedure aanhangig heeft gemaakt, kan hem niet worden verweten. Overigens was klaagster zelf de initiator van de procedure in hoger beroep, dus daarvan kan verweerder zeker geen verwijt worden gemaakt.

5          BEOORDELING

5.1      Nu het meest verstrekkende verweer dat door verweerder wordt gevoerd, is dat klaagster niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar klacht aangezien de klacht door klaagster te laat is ingediend, zal de raad eerst de ontvankelijkheid  beoordelen.

5.2      Klaagster heeft haar klacht ingediend op 6 maart 2017. De klacht heeft betrekking op het feit dat verweerder in diverse procedures  stellingen zou hebben ingenomen, die volgens klaagster onjuist waren. De stellingen in kwestie zijn door verweerder opgenomen in een dagvaarding die  dateert van 1 september 2011. Verweerder heeft zich dan ook primair op het standpunt gesteld dat klaagster al vanaf die datum bekend was met het mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder, waardoor de termijn voor het indienen van de klacht op die datum zou zijn gaan lopen. Door klaagster wordt dit betwist. Klaagster stelt dat zij pas nadat in november 2016 arrest is gewezen de beschikking heeft gekregen over het interne besprekingsverslag van 19 mei 2011 waaruit zou blijken dat verweerder ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding van 1 september 2011 al wist dat de in die dagvaarding door hem ingenomen standpunten onjuist waren. Klaagster is dan ook van mening dat zij haar klacht wel degelijk tijdig heeft ingediend.

5.3      De raad overweegt als volgt: Artikel 46g lid 1 onder a van de Advocatenwet bepaalt dat een klacht niet-ontvankelijk wordt verklaard indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaar na de dag waarop de klager heeft kennis genomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. In het tweede lid van dat artikel wordt bepaald dat ten aanzien van de na afloop van de in het eerste lid, onder a, bedoelde termijn ingediende klacht niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege blijft, indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. Ook vóór de wijziging van de Advocatenwet en de inwerkingtreding van artikel 46g kon het feit dat lang was gewacht met het indienen van een klacht ertoe leiden dat deze niet ontvankelijk werd verklaard; daarbij werden twee belangen tegen elkaar afgewogen: enerzijds het maatschappelijk belang dat het optreden van een advocaat door de tuchtrechter kon worden getoetst en anderzijds het belang dat de advocaat had bij toepassing van het beginsel van rechtszekerheid.

5.4      Klaagster beroept zich op een intern besprekingsverslag, opgesteld door een  kantoorgenoot van verweerder, die volgens verweerder enkele weken tevoren bij het kantoor in dienst was getreden. Het verslag betreft een samenvatting van een bespreking die verweerder met zijn cliënten heeft gehouden. Dit verslag is derhalve een vertrouwelijk stuk. Verweerder heeft bezwaar gemaakt tegen gebruik van dit stuk, omdat het zonder zijn toestemming en ook zonder toestemming van zijn cliënten door klaagster is verkregen. Klaagster heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd niet aan willen geven hoe en wanneer zij de beschikking over het besprekingsverslag heeft gekregen.  Klaagster heeft enkel willen zeggen dat zij het stuk pas na het arrest van het gerechtshof van 2 augustus 2016 in haar bezit heeft gekregen, zodat een eventuele termijn ex artikel 46g lid 2 pas na het verstrijken van de cassatietermijn in november 2016 is gaan lopen . Zonder nadere toelichting en verdere onderbouwing, kan de raad echter niet van de juistheid van dat standpunt uitgaan.

5.5      Gelet op de uitspraak van het Hof van Discipline van 26 januari 2018 (ECLI:NL:TAHVD:2018:13) zal de raad de inhoud van het besprekingsverslag buiten beschouwing laten. Klaagster heeft namelijk niet aannemelijk kunnen maken dat zij deze informatie op rechtmatige wijze heeft verkregen. Daarbij betrekt de raad bovendien ook dat deze informatie vertrouwelijk is en dat verweerder niet nader op deze informatie in kan gaan zonder zijn geheimhoudingsplicht ten opzichte van zijn cliënten te schenden.

5.6      De raad is van oordeel dat klaagster te laat is met het indienen van haar klacht. De raad verwijst in dit verband naar de aansprakelijkstelling van klaagster aan verweerder d.d. 3 juni 2015. In die brief stelt klaagster verweerder aansprakelijk, omdat verweerder vorderingen jegens haar heeft ingesteld die zouden zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan verweerder de onjuistheid kende dan wel had behoren te kennen. Uit de tekst en toonzetting van de brief van 3 juni 2015 blijkt duidelijk dat klaagster er op dat moment al van overtuigd was dat verweerder wist dat de door hem gestelde feiten niet waar waren. Dit betekent dat klaagster in ieder geval op 3 juni 2015 bekend was met de gevolgen van het handelen of nalaten van verweerder. Het feit dat op dat moment nog geen arrest was gewezen, maakt dat niet anders. Door de rechtbank was immers al wel een vonnis gewezen en kennelijk was dat voor klaagster reden genoeg om een aansprakelijkheidsstelling aan verweerder te richten. Nu de termijn voor het indienen van een klacht ex artikel 46g lid 2 Advocatenwet op 3 juni 2015 is gaan lopen, is deze op 3 juni 2016 verstreken. De klacht is pas op 7 maart 2017 ingediend en derhalve te laat. Klaagster is derhalve niet-ontvankelijk.

BESLISSING

De raad van discipline:

-             verklaart klaagster niet-ontvankelijk.

Aldus beslist door mr. W.E.A. Gimbrère-Straetmans, voorzitter, mrs. L.J.G. de Haas, H.C.M. Schaeken, leden, bijgestaan door mr. C.M. van den Reek als griffier en uitgesproken in het openbaar op 9 april 2018.

Griffier                                                                 Voorzitter

Mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 10 april 2018

verzonden aan:

-  klaagster

-  verweerder

-  de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

-  de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-  de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

-  het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

rechtsmiddel

Van deze beslissing staat hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

-  klaagster

-  verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

- de deken van de Nederlandse orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.               Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.               Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof via telefoonnummer 088-2053777.

c.               Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.         Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl .

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl