Uitspraakdatum

23-03-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2018:75

Zaaknummer

17-934/A/A

Inhoudsindicatie

Klacht over eigen advocaat. Verweerder heeft opdracht van de notaris ontvangen om namens klager en zijn partner een verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap in te dienen op basis van een onder begeleiding van de notaris opgesteld convenant. In het licht van de specifieke omstandigheden kan het verweerder niet tuchtrechtelijk worden verweten dat hij het gemeenschappelijk ontbindingsverzoek met daarbij het convenant bij de rechtbank heeft ingediend op de wijze zoals dat is gebeurd. De zware zorgplicht waar klager aan refereert geldt niet in onderhavig geval, aangezien het convenant tussen klager en zijn partner is opgesteld ten overstaan van de notaris. In dat kader rustte op de notaris de verplichting het convenant met klager en zijn partner te bespreken en hen te wijzen op de juridische gevolgen daarvan. Voor zover de notaris aan die verplichting niet zou hebben voldaan, kan dat verweerder niet tuchtrechtelijk worden verweten. Klacht ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 23 maart 2018

in de zaak 17-934/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 28 november 2016 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 9 november 2017 met kenmerk 4016-0824, door de raad ontvangen op 10 november 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 9 februari 2018 in aanwezigheid van klager en de heer mr. C.R. Kross, kantoorgenoot van verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van:

- de onder 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken 1 tot en met 41 van de bij die brief gevoegde inventarislijst;

- de e-mail met bijlage van verweerder aan de raad van 30 januari 2018.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Klager is op 17 juli 2001 een geregistreerd partnerschap aangegaan. Eind 2013 hebben klager en zijn partner de bedoeling gehad het partnerschap te ontbinden. De gevolgen van een ontbinding hebben zij op 22 november 2013 ten overstaan van een notaris vastgelegd in een convenant (hierna: “het convenant”). Klager en zijn partner verkeerden in de veronderstelling dat de notaris zou zorgdragen voor de ontbinding van het partnerschap.

2.2 In 2015 is het de partner van klager gebleken dat het geregistreerd partnerschap nog niet door rechterlijke tussenkomst was ontbonden. Daarop heeft de partner van klager contact opgenomen met de notaris. Vervolgens heeft de notaris verweerder gevraagd om het geregistreerd partnerschap van klager en zijn partner bij de rechtbank te doen ontbinden.

2.3 Op 24 september 2015 heeft de notaris het concept van het door verweerder opgestelde gemeenschappelijk verzoekschrift tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap toegezonden aan klager en zijn partner, in welk concept als volgt naar het convenant wordt verwezen:

“Partijen hebben de gevolgen van hun scheiding geregeld ten overstaan van [de notaris], notaris te Amstelveen, en omtrent die gevolgen overeenstemming bereikt. Als productie 5 wordt overgelegd het echtscheidingsconvenant d.d. 22 november 2013, met het verzoek dit convenant op te nemen in de beschikking.”

2.4 Op 5 oktober 2015 heeft verweerder een brief gestuurd aan een medewerker van het kantoor van de notaris, met onder meer de volgende inhoud:

“Zoals reeds eerder aan [de notaris] meegedeeld aanvaard ik deze opdracht onder de voorwaarde van de toepasselijkheid van Gedragsregel 35 van de Gedragsregels voor advocaten.”

2.5 Op 8 oktober 2015 heeft verweerder het gemeenschappelijk ontbindingsverzoek ingediend. Bij beschikking van 2 december 2015 heeft de rechtbank het geregistreerd partnerschap ontbonden.

2.6 Op 7 december 2015 heeft de notaris een e-mail gestuurd aan klager en zijn partner, met onder meer de volgende inhoud:

“Bij deze bevestig ik de ontvangst in goede orde op hedenmiddag – via de advocaat – van bijgevoegde kopie beschikking van de Rechtbank te Amsterdam waarin de ontbinding van het geregistreerd partnerschap is uitgesproken en zend ik zoals afgesproken direct de verklaringen van berusting annex verzoek inschrijving registers Burgerlijke Stand ter ondertekening door u beiden; graag ontvang ik van ieder van u de verklaring van berusting getekend in tweevoud retour per gewone post (origineel) opdat inschrijving in de desbetreffende registers van de Burgerlijke Stand kan plaatsvinden.

In de beschikking is voorts bepaald dat het convenant deel uitmaakt van deze beschikking op grond waarvan de afspraken die daarin tussen partijen zijn gemaakt van kracht zijn vanaf en volgens de daarin bepaalde data.”

2.7 Op 8 januari 2016 heeft klager een e-mail gestuurd aan de notaris, met onder meer de volgende inhoud:

“Enige weken geleden heb ik de berustingsverklaring naar jou gestuurd. Heb je die inmiddels ontvangen?”

2.8 De beschikking is op 15 januari 2016 ingeschreven in de daartoe bestemde registers.

2.9 Bij brief van 28 november 2016 heeft de gemachtigde van klager een klacht over verweerder ingediend bij de deken. Bij brief van diezelfde datum heeft de gemachtigde van klager verweerder aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het handelen c.q. nalaten waarop de klacht betrekking heeft.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) het convenant bij de rechtbank heeft ingediend, zonder dat hij klager heeft ontmoet, terwijl de regeling die in het convenant was opgenomen door tijdsverloop en de ontwikkelingen tussen partijen gedateerd is;

b) klager niet deugdelijk heeft geadviseerd en geïnformeerd over zijn juridische positie;

c) niet inziet dat hij fout heeft gehandeld, hetgeen de kans op herhaling vergroot;

d) heeft nagelaten op adequate wijze te reageren op de aansprakelijkstelling door klager.

4 VERWEER

4.1 Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover relevant, zal worden weergegeven.

5 BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a)

5.1 Klager verwijt verweerder dat hij het convenant bij de rechtbank heeft ingediend, zonder dat hij klager heeft ontmoet, terwijl de regeling die in het convenant was opgenomen door tijdsverloop en de ontwikkelingen tussen partijen gedateerd is.

5.2 Verweerder voert aan dat hij van de notaris als tussenpersoon opdracht heeft gekregen om namens klager en zijn partner een verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap in te dienen op basis van het convenant. Verweerder mocht erop vertrouwen dat de opdracht van de notaris conform de wil van klager en zijn partner was, aangezien het bij uitstek de taak van de notaris is om zich te vergewissen van de wil van partijen. Op 24 september 2015 is door de notaris een concept van het verzoekschrift aan klager en zijn partner toegestuurd (zie hiervoor onder paragraaf 2.3), in welk concept wordt verwezen naar het convenant en aan de rechtbank wordt gevraagd om te bepalen dat de inhoud van dit convenant moet worden beschouwd als in de beschikking te zijn opgenomen. Op dit concept-verzoekschrift is door klager en zijn partner geen commentaar geleverd. Door klager en zijn partner is ook nooit aangegeven dat de inhoud van het convenant niet langer aansloot bij hun situatie, aldus steeds verweerder.

5.3 De raad overweegt als volgt. Voorop staat dat een advocaat een opdracht van een tussenpersoon, die niet als advocaat is ingeschreven, uitsluitend mag aanvaarden indien hij ervan overtuigd is dat de opdracht met instemming van de cliënt is gegeven en hij zich bovendien het recht heeft voorbehouden zich te allen tijde rechtstreeks met de cliënt te verstaan (vide regel 35 van de Gedragsregels 1992). In onderhavig geval heeft verweerder de opdracht van de notaris aanvaard onder de uitdrukkelijke voorwaarde van toepasselijkheid van regel 35 van de Gedragsregels 1992 (zie hiervoor onder paragraaf 2.4). Daarmee heeft verweerder zich het recht voorbehouden zich te allen tijde rechtstreeks met klager en diens partner te verstaan. Dat verweerder van dat recht geen gebruik heeft gemaakt kan aan het voorgaande niet afdoen. De raad is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder de overtuiging dat de opdracht met instemming van klager en diens partner was gegeven niet had mogen of kunnen hebben. Daarbij is van belang dat verweerder de opdracht heeft verkregen van een notaris, die klager heeft begeleid bij de totstandkoming van het convenant. Verweerder heeft onbetwist gesteld dat de notaris hem de opdracht heeft gegeven om het partnerschap te laten ontbinden mede op basis van het convenant, met de mededeling dat er geen verdere verdeling van de gemeenschap nodig was. In beginsel mocht verweerder vertrouwen op het woord van de notaris, niet gebleken is dat verweerder toen reeds bekend was (of had moeten zijn) met het door klager gestelde ‘gerommel’ in de praktijk van de notaris. Bovendien geldt dat klager ter zitting heeft erkend dat het zijn bedoeling was het geregistreerd partnerschap te laten ontbinden en dat hij achter het convenant stond. Uit het klachtdossier blijkt ook dat klager het concept-verzoekschrift, waarin wordt verwezen naar het convenant, heeft ontvangen (zie hiervoor onder paragraaf 2.3). Verweerder heeft onweersproken gesteld dat klager en zijn partner daar niet op hebben gereageerd. In het licht van het voorgaande kan het verweerder niet tuchtrechtelijk worden verweten dat hij het gemeenschappelijk ontbindingsverzoek met daarbij het convenant bij de rechtbank heeft ingediend op de wijze zoals dat is gebeurd. Klachtonderdeel a) is ongegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.4 Klager verwijt verweerder dat hij klager niet deugdelijk heeft geadviseerd en geïnformeerd over zijn juridische positie. Ter onderbouwing van dit klachtonderdeel verwijst klager naar de uitspraak van het Hof van Discipline van 11 januari 2016 met zaaknummer 150018, en voert aan dat op verweerder een zware zorgplicht rustte om zich ervan te vergewissen dat het convenant nog steeds aansloot bij hetgeen in belang van partijen was.

5.5 Verweerder voert aan dat klager en zijn partner het convenant ten overstaan van een notaris hebben ondertekend. Klager en zijn partner zijn in dat kader door de notaris inhoudelijk geadviseerd. De opdracht aan verweerder was beperkt tot het formele gedeelte, namelijk het indienen van het verzoekschrift tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Daarbij geldt dat door klager en zijn partner nooit is aangegeven dat de inhoud van het convenant niet langer aansloot bij hun situatie, aldus steeds verweerder.  

5.6 De raad overweegt als volgt. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de hem door de notaris verstrekte opdracht zich beperkte tot het opstellen van het gemeenschappelijk ontbindingsverzoek. De zware zorgplicht waar klager aan refereert geldt niet in onderhavig geval, aangezien het convenant tussen klager en zijn partner is opgesteld ten overstaan van een notaris. In dat kader rustte op de notaris de verplichting het convenant met klager en zijn partner te bespreken en hen te wijzen op de juridische gevolgen daarvan. Voor zover de notaris aan die verplichting niet zou hebben voldaan, kan dat verweerder niet tuchtrechtelijk worden verweten. Gelet op het feit dat klager en zijn partner niet hebben gereageerd op het concept-verzoekschrift, waarin wordt verwezen naar het convenant, was er voor verweerder geen aanleiding om eraan te twijfelen dat de inhoud van het convenant aansloot bij hun situatie. Klager heeft onvoldoende onderbouwd op grond waarvan verweerder daar desondanks aan had behoren te twijfelen. Het enkele tijdsverloop tussen het moment waarop het convenant is overeengekomen en het moment waarop het ontbindingsverzoek is opgesteld acht de raad daartoe onvoldoende. Klachtonderdeel b) is ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.7 Klager verwijt verweerder dat hij niet inziet dat hij fout heeft gehandeld, hetgeen de kans op herhaling vergroot.

5.8 Verweerder voert aan dat hij het recht heeft om zijn handelen gemotiveerd te rechtvaardigen. Het is aan de raad om te beoordelen of verweerder een klachtwaardige fout heeft gemaakt en of hij alsdan – gedurende de tuchtrechtelijke procedure – een gebrek aan zelfinzicht zou hebben getoond, aldus verweerder.

5.9 De raad overweegt dat het verweerder vrijstaat om zich in het kader van zijn verweer op het standpunt te stellen dat hij geen fout heeft gemaakt. Dit kan hem niet tuchtrechtelijk worden verweten. Klachtonderdeel c) is daarom ongegrond.

Ad klachtonderdeel d)

5.10 Klager verwijt verweerder dat hij heeft nagelaten op adequate wijze te reageren op de aansprakelijkstelling door klager.

5.11 Verweerder betwist dit. Verweerder voert aan dat hij in zijn brieven aan de deken duidelijk heeft gemaakt dat hij de aansprakelijkheid afwijst en dat uit die brieven ook blijkt dat hij de aansprakelijkstelling heeft doorgeleid aan zijn aansprakelijkheidsverzekeraar. Verweerder stelt dat er geen verplichting op hem rust om rechtstreeks aan klager of diens gemachtigde te reageren op de aansprakelijkstelling.

5.12 De raad stelt bij de beoordeling van dit klachtonderdeel voorop dat een advocaat een serieuze aansprakelijkstelling wegens een beroepsfout op korte termijn dient door te geven aan zijn assuradeur, indien daarbij tevens reële (financiële) belangen van de klager zijn betrokken. Dit is een logisch en noodzakelijk complement van de plicht van een advocaat om zich tegen beroepsaansprakelijkheid te verzekeren. Het nalaten van een tijdige melding kan immers de dekking onder de verzekering doen komen te vervallen. Gelet op de belangen van de gelaedeerde bij aanmelding, die de advocaat zich dient aan te trekken, mag de aansprakelijk gestelde advocaat hem of haar niet in het ongewisse laten over de vraag of aanmelding van een schadegeval heeft plaatsgevonden, hetgeen in het bijzonder geldt indien deze uitdrukkelijk aanmelding bij de verzekeraar verlangt (zie uitspraak Hof van Discipline d.d. 19 maart 2012, zaaknummer 6122). Het past een behoorlijk advocaat aldus niet om een serieuze aansprakelijkstelling onbeantwoord te laten.

5.13 Op 28 november 2016 heeft (de gemachtigde van) klager verweerder aansprakelijk gesteld (zie hiervoor onder paragraaf 2.9). Aangezien gesteld noch gebleken is dat die aansprakelijkstelling als bij voorbaat kansloos kon worden aangemerkt, diende verweerder de aansprakelijkstelling (op korte termijn) door te geven aan zijn assuradeur en een en ander aan klager te bevestigen. Verweerder heeft niet rechtstreeks op de aansprakelijkstelling gereageerd, maar bij brief aan de deken van 27 december 2016 laten weten dat de kwestie was aangemeld bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, en bij brief van 18 januari 2017 aan de deken laten weten dat hij de aansprakelijkheid van de hand wijst. Hoewel het beter was geweest als verweerder rechtstreeks op de aansprakelijkstelling had gereageerd, acht de raad dit onvoldoende om verweerder hiervan een tuchtrechtelijk verwijt te maken. Zoals verweerder terecht stelt heeft klager immers een afschrift van beide brieven ontvangen, zodat klager (tijdig) over zowel de aanmelding bij de verzekeraar als de afwijzing van zijn aansprakelijkheid door verweerder is geïnformeerd. Klager is aldus niet in zijn belangen geschaad. Klachtonderdeel d) is ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart de klacht ongegrond.

Aldus beslist door mr. D.H. Steenmetser-Bakker, voorzitter, mrs. H.B. de Regt en E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen, leden, bijgestaan door mr. P.J. Verdam als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2018.

Griffier Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 23 maart 2018 verzonden.