Uitspraakdatum

19-12-2016

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2016:257

Zaaknummer

160167

Inhoudsindicatie

Klager heeft als indirect aandeelhouder en bestuurder van V toereikend rechtstreeks belang bij de zakelijke resultaten van V en bij de afwikkeling van het faillissement.

Inhoudsindicatie

Inhoudsindicatie

Ingevolge Gedragsregel 27 lid 7 mag een advocaat ter zake van nog niet in rechte vastgestelde vorderingen het faillissement van zijn cliënte niet aanvragen dan na overleg met de deken. Vast staat dat verweerder de deken niet heeft geraadpleegd. Naar het oordeel van het hof heeft onder de onderhavige omstandigheden de vordering van verweerder als onbetwist te gelden. Verweerder heeft, door de deken hier niet te raadplegen, niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat niet betaamt.

Inhoudsindicatie

Voorts heeft klager geklaagd dat verweerder zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Het hof neemt onder meer in aanmerking dat deze geheimhoudingsplicht onder omstandigheden moet wijken voor de uitoefening van gerechtvaardigde rechten die noodzakelijk meebrengen dit zwijgen te doorbreken. Dit kan het geval zijn waar sprake is van het recht op toegang tot de rechter voor de incasso van een declaratie. Dan krijgen derden, zoals een deurwaarder, de advocaat aan wie de incasso is opgedragen en de rechter kennis van informatie die strikt genomen onder gedragsregel 6 te brengen.

Uitspraak

Beslissing

van 19 december 2016

in de zaak 160167

naar aanleiding van het wederzijds hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerder

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s Hertogenbosch (verder: de raad) van 13 juni 2016, gewezen onder nummer 16 061 aan partijen toegezonden op 13 juni 2016, waarbij van de klacht van klager tegen verweerder de klachtonderdelen 1 en 2 gegrond zijn verklaard en het klachtonderdeel 3 ongegrond is verklaard. Verweerder is de maatregel van berisping opgelegd en hij is veroordeeld tot betaling van het griffierecht van € 50,00 en de proceskosten van € 25,00 aan klager en de kosten van de behandeling van de zaak van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2016:99.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie en de aanvullende memorie waarbij klager van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, zijn ter griffie van het hof op 28 juni resp. 1 juli 2016 ontvangen. De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 7 juli 2016 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de brief van verweerder aan het hof van 25 juli 2016;

-    de brief van klager aan het hof van 2 augustus 2016.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 11 november 2016, waar klager en verweerder zijn verschenen. Klager heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1.    de financiële gedragsregels heeft geschonden;

2.    zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden;

3.    onjuiste informatie heeft verstrekt.

Toelichting:

Ad 1:

Verweerder heeft in strijd met de gedragsregels de vordering van zijn kantoor laten gebruiken als steunvordering. Door de steunvordering is het faillissement van V uitgesproken.

Ad 2:

Verweerder heeft zijn geheimhoudingsplicht geschonden door aan derden informatie prijs te geven over klager c.q. de aan hem gelieerde vennootschappen.

Ad 3:

Verweerder heeft onjuiste informatie verstrekt omtrent de openstaande vordering van zijn kantoor door de met zijn kantoorgenoot, mr. M, gevoerde correspondentie niet te vermelden. De vordering werd namelijk door klager betwist, zo stelt klager, en in verband daarmee heeft hij verweerders kantoor ook aansprakelijk gesteld.

4    FEITEN

4.1    De raad heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

2.1    Verweerder is de voormalig advocaat van V. Klager is bestuurder van A B.V., van welke vennootschap V een dochter is. Op 24 maart 2015 heeft mr. T namens zijn cliënten de heer en mevrouw B bij de rechtbank Limburg, locatie Roermond, een verzoek tot faillietverklaring van V ingediend.

2.2    Bij brief van de rechtbank d.d. 25 maart 2015 is V opgeroepen om op 14 april 2015 in de raadkamer van de rechtbank te verschijnen in verband met de behandeling van het faillissementsverzoek.

2.3    Op 8 april 2015 heeft mr. T telefonisch contact opgenomen met verweerder met de vraag of de vordering van verweerders kantoor op V ter zake openstaande declaraties als steunvordering kon worden opgevoerd. Verweerder heeft aan mr. T medegedeeld dat hij daartegen geen bezwaar had.

2.4    Bij brief d.d. 9 april 2015 heeft klager de rechtbank bericht dat hij zonder advocaat ter zitting zou verschijnen.

2.5    Op 13 april 2015 heeft mr. T per telefax een aantal producties aan de rechtbank toegestuurd, waaronder een debiteurenkaart waarop vermeld de openstaande vordering van verweerders kantoor op V ten bedrage van € 7.344,89. Mr. T heeft van deze brief met bijlagen een afschrift gestuurd aan mr. D, de toenmalige advocaat van V.

2.6    Ter zitting van 14 april 2015 heeft klager desgevraagd verklaard dat hij de producties niet had ontvangen, waarna de zitting werd geschorst zodat klager van de producties kennis kon nemen. Na de schorsing heeft klager betoogd dat productie 15 een steunvordering van het kantoor van verweerder betrof, maar dat deze vordering niet als steunvordering kon dienen. Klager heeft in dat verband gesteld: “Die nota staat niet open. Daar zijn afspraken over gemaakt”.

2.7    De rechtbank Limburg, locatie Roermond, heeft V bij vonnis d.d. 14 april 2015 in staat van faillissement verklaard. V heeft hoger beroep ingesteld en het hoger beroep vervolgens ingetrokken.

2.8    In 2013 heeft klager met mr. M, een kantoorgenoot van verweerder, gecorrespondeerd over de openstaande declaraties van verweerders kantoor, waarbij klager aan mr. M kenbaar heeft gemaakt dat mr. M naar klagers mening was tekort geschoten in zijn dienstverlening in een kwestie van A B.V. en dat mr. M dientengevolge schadeplichtig was. Bij brief d.d. 18 juni 2013 heeft klager mr. M onder meer bericht: “Wanneer hier op enig moment liquiditeit uit naar voren zal komen zal ik onmiddellijk overgaan om de openstaande nota’s te voldoen.”

2.9    Op 17 april 2015 heeft V ter zake de openstaande declaraties van verweerders kantoor een minnelijke regeling getroffen met verweerder, inhoudend dat klagers broer tegen finale kwijting een bedrag van € 3.750,-- zou voldoen en dat V de aansprakelijkheidstelling zou intrekken ingeval van vernietiging van het faillissement in hoger beroep.

2.10    Op 17 november 2015 heeft klager bij de politie tegen verweerder aangifte gedaan van valsheid in geschrifte.

    4.2    In de brief van 18 juni 2013 van klager aan mr. M staat voor zover hier van belang:

In uw mail verzoekt u mij met betrekking tot de openstaande nota’s van V met een voorstel te komen. Zoals u weet heeft de gemeente V geen geld laten genereren in deze verjaringskwestie. Op dit moment beschikt V niet over enige liquiditeit om de openstaande nota’s te voldoen.

Zoals ik u heb bericht heb ik inmiddels Z gedagvaard (…). Wanneer hier op enig moment liquiditeit uit naar voren zal komen zal ik onmiddellijk overgaan om de openstaande nota’s te voldoen.

5    BEOORDELING

5.1    De ontvankelijkheid

5.1.1    Verweerder heeft aangevoerd dat klager, die pro se heeft geklaagd (klager houdt verweerder civiel aansprakelijk voor het faillissement van V), niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu klager, die weliswaar indirect aandeelhouder en bestuurder was van V, niet rechtstreeks in een eigen belang is getroffen. Alleen de curator van V is gerechtigd de klacht in te dienen. Dat heeft hij niet gedaan (het faillissement is inmiddels opgeheven bij gebrek aan baten).

Dit verweer faalt. Klager heeft als indirect aandeelhouder en bestuurder van V toereikend rechtstreeks belang bij de zakelijke resultaten van V en bij de afwikkeling van het faillissement. Zie HvD 10 januari 2014, nr. 6725, ECLI:NL:TAHVD:2014:21.

5.1.2    Verweerder stelt voorts dat klager afstand van zijn klachtrecht gedaan, dan wel haar recht om te klagen heeft verwerkt door tegen finale kwijting een minnelijke regeling te treffen.

Het hof verwerpt dit verweer. Ter zitting is gebleken dat klager en verweerder bij hun onderhandelingen over de minnelijke regeling het klachtrecht niet hebben betrokken, zodat dat daarvan dan geen afstand is gedaan, noch dat daardoor het recht om te klagen is verwerkt.

5.2    Klachtonderdeel 1

5.2.1    Ingevolge Gedragsregel 27 lid 7 mag een advocaat ter zake van nog niet in rechte vastgestelde vorderingen het faillissement van zijn cliënte niet aanvragen dan na overleg met de deken.

Aan deze regel ligt de gedachte ten grondslag dat de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en de cliënt meebrengt dat de advocaat ter zake van zodanige vorderingen extra behoedzaamheid betracht bij het hanteren van een zo zwaar middel als het aanvragen van het faillissement. Die ratio kan onder omstandigheden meebrengen dat het laten bezigen van een dergelijke vordering als steunvordering een behoorlijk advocaat niet betaamt (HvD 11 september 1995, Adv. bl. 21 juni 1996, nr. 9613).

Blijkens de toelichting op deze gedragsregel bestaat er geen aanleiding om bij de inning van een vordering extra behoedzaamheid te betrachten wanneer de wettelijk voorgeschreven procedures zijn gevolgd en de declaratie vast staat. Het hof leidt hieruit af dat de deken ook niet behoeft te worden geconsulteerd als er geen procedures zijn te verwachten omdat de declaratie vaststaat.

Het hof neemt voorts het volgende in aanmerking. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van een bepaalde gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld. Deze regel geldt ook onder het advocatentuchtrecht van ná 1 januari 2015.

5.2.2    Vast staat dat verweerder, evenals mr. T, de deken niet heeft geraadpleegd. De raad heeft reeds op die grond het klachtonderdeel gegrond bevonden. De raad heeft derhalve niet getoetst of de declaratie toereikend vaststond, en het raadplegen van de deken aldus wellicht niet vereist was, dan wel of dit niet raadplegen van de deken in de omstandigheden van het geval wel leidt tot schending van de norm van artikel 46 Advocatenwet. De raad heeft daarentegen, in de beoordeling van klachtonderdeel 3, overwogen dat de vordering als onbetwist vaststaat.

5.2.3    Klager heeft gesteld dat hij de declaratie van verweerder wel heeft betwist en verwijst daartoe naar een brief van 28 mei 2013.

Uit die brief blijkt dat klager mr. M aansprakelijk stelt, niet verweerder (zij het dat beiden waren verbonden aan hetzelfde advocatenkantoor), en dat deze aansprakelijkheidsstelling betrekking heeft op een andere zaak waarbij V niet betrokken was, namelijk Gemeente / A B.V. Uit deze aansprakelijkstelling blijkt bovendien niet dat klager de verschuldigdheid of de hoogte van de aan V gerichte declaratie betwist. Overigens kan een vordering van A B.V. niet worden verrekend met een schuld van V (artikel 6:127 lid 3 BW). Ter zitting is verder gebleken dat, hoewel de aansprakelijkheidsstelling is doorgeleid naar de aansprakelijkheidsverzekeraar, daaraan geen verder gevolg is gegeven. Voorts heeft V nog ná de aansprakelijkheidsstelling de vordering op haar zonder voorbehoud erkend in de brief van 18 juni 2013.

5.2.4    Het hof merkt nog op dat van afspraken over de declaratie, waarop klager zich op de faillissementszitting heeft beroepen, het hof niet is gebleken. De minnelijke regeling is eerst na het faillissement getroffen. Voor zover klager doelt op zijn brieven waarin hij namens V betaling toezegt zodra V daartoe in staat is, geldt dat dit geen afspraak is, maar een eenzijdige mededeling.

5.2.5    Naar het oordeel van het hof heeft onder deze omstandigheden de vordering van verweerder als onbetwist te gelden en dient daarmee klachtonderdeel 1 ongegrond te worden verklaard. Verweerder heeft, door de deken hier niet te raadplegen, niet gehandeld zoals een behoorlijk betaamt niet betaamt (bij welk oordeel het hof tevens heeft betrokken hetgeen hierna wordt overwogen).

5.2.6.    Ten overvloede wordt opgemerkt dat het hof voor de stelling uit de hiervoor geciteerde toelichting, dat het faillissement ‘door de steunvordering’ is uitgesproken, geen feitelijke grondslag heeft gevonden in de uitspraak.

5.3    Klachtonderdeel 2

5.3.1    Daarin wordt erover geklaagd dat verweerder zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. De raad heeft dit klachtonderdeel gegrond bevonden onder verwijzing naar Gedragsregel 6 inhoudende dat de advocaat dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt, en de aard en omvang van diens belangen.

5.3.2    Het hof wijst eerst op de laatste alinea van rechtsoverweging 5.2.2. Zelfs als gedragsregel 6 zou zijn geschonden, dan nog dient getoetst te worden of dit tevens schending van de norm van artikel 46 Advocaat meebrengt.

Verder neemt het hof in aanmerking dat deze geheimhoudingsplicht onder omstandigheden moet wijken voor de uitoefening van gerechtvaardigde rechten die noodzakelijk meebrengen dit zwijgen te doorbreken. Dit kan het geval zijn waar sprake is van het recht op toegang tot de rechter voor de incasso van een declaratie. Dan krijgen derden, zoals een deurwaarder, de advocaat aan wie de incasso is opgedragen en de rechter kennis van informatie die strikt genomen onder gedragsregel 6 te brengen.

Het hof wijst in dit verband op HvD 22 mei 2015, 7354, en HvD 15 mei 2009, 5382, ECLI:NL:TAHVD:2009:YA0535, waarin werd overwogen (rov. 5.5):

(…) dat verweerder met betrekking tot zijn honorarium zijn vordering heeft aangemeld bij de curator van de vennootschappen teneinde met die curator het persoonlijk faillissement van klager aan te vragen. (…). Het hof vermag niet in te zien dat zulk op incasso gericht handelen op zichzelf een schending van de geheimhoudingsplicht oplevert.

5.3.3    In dit verband is van belang dat verweerder geen verdere informatie heeft verschaft voor de incasso, en in het bijzonder geen informatie over de inhoud van het door hem behandelde geschil.

5.3.4    Van bijzondere omstandigheden die verweerder ertoe hadden moeten nopen niet tot incasso over te gaan of geen informatie te verstrekken aan mr. T is het hof niet gebleken. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat verweerder ook in zoverre niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat niet betaamt. Klachtonderdeel 2 is ongegrond.

5.4.    Klachtonderdeel 3

5.4.1    Dit klachtonderdeel is door de raad ongegrond bevonden. Klager voert daartegen aan dat hij de vordering van verweerder wel had betwist en er een aansprakelijkheidsstelling liep. Verweerder heeft derhalve onjuiste informatie verstrekt aan mr. T en de rechtbank, althans relevante informatie achtergehouden, aldus klager. Zoals hiervoor overwogen was de aansprakelijkstelling van medio 2013 afkomstig van A B.V., was zij gericht tegen mr. M en sedertdien niet doorgezet en was de declaratie van verweerder niet betwist. Verweerder hoefde daarvan dan geen gewag te maken bij de incasso van zijn vordering op V. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

5.5    Mitsdien dient als volgt te worden beslist.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s Hertogenbosch van 13 juni 2016, gewezen onder nummer 16 061 voor zover daarin de klachtonderdelen 1 en 2 gegrond zijn bevonden, aan verweerder een maatregel is opgelegd en hij in de kosten is veroordeeld;

en in zoverre opnieuw recht doende:

verklaart de klachtonderdelen 1 en 2 ongegrond;

bekrachtigt de beslissing voor het overige.

Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, mrs. G.W.S. de Groot, A.B.A.P.M. Ficq, A.A.H. Zegers en J.A. Schaap, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.E. Oorburg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2016.

griffier    voorzitter

De beslissing is verzonden op 19 december 2016.