Uitspraakdatum

26-01-2018

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2018:16

Zaaknummer

170213

Inhoudsindicatie

Klacht tegen de advocaten van de wederpartij. In hoger beroep wordt de klacht dat verweerders een verkeerde indruk hebben gewekt over hun status in de procedure en de hoedanigheid van verweerder sub 2 alsnog gegrond. Verweerder sub 2 heeft zich in de procedure aanvankelijk gepresenteerd als advocaat maar vervolgens hebben verweerders richting de rechtbank en klager onduidelijkheid laten bestaan over de hoedanigheid van verweerder sub 2, van wie een reactie op een deskundigenopinie op blanco papier in het geding is gebracht. Verweerder sub 2 is primair verantwoordelijk en krijgt een waarschuwing opgelegd. Het hof ziet geen aanleiding om de door de raad aan verweerder sub 1 opgelegde maatregel (terzake de gegrondverklaring van een ander klachtonderdeel waartegen hij geen appel heeft ingesteld) te verzwaren.

Inhoudsindicatie

Inhoudsindicatie

Uitspraak

Beslissing

van 26 januari 2018

in de zaak 170213

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerders

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 30 juni 2017, onder nummers 17-299/A/A, 17-301/A/A en 17-302/A/A, aan partijen toegezonden op 30 juni 2017, waarbij van de klacht van klager tegen verweerders klachtonderdeel b gegrond is verklaard ten aanzien van alle verweerders, klachtonderdeel c gedeeltelijk gegrond is verklaard ten aanzien van verweerder sub 1 en klachtonderdelen a, c (voor het overige), d en e ongegrond zijn verklaard. Aan verweerder sub 1 is de maatregel van waarschuwing opgelegd, met veroordeling van verweerder sub 1 tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager en de proceskosten van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2017:156.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij klager van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 24 juli 2017 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van verweerders.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 24 november 2017, waar mrs. D en Z namens klager en verweerders, bijgestaan door mr. K, zijn verschenen. Mr. Z en mr. K hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    (…)

b)    verweerders confraternele correspondentie die betrekking had op schikkingsonderhandelingen in het geding hebben gebracht;

c)    (…)

d)    (…)

e)    verweerders sub 1 en 2 een verkeerde indruk hebben gewekt over hun status in de procedure en de hoedanigheid van verweerder sub 2.

4    FEITEN

Het hof gaat uit van de volgende feiten:

4.1    Klager is DJ/producer. In 2012 hebben klager en de cliënten van verweerders, de vennootschappen S B.V. en M B.V. (M), productie- en managementovereenkomsten gesloten waarbij bedoelde vennootschappen de zakelijke en artistieke belangen van klager zouden behartigen en de muziek van klager uit zouden brengen via hun platenlabel. Tussen partijen is een geschil ontstaan dat betrekking heeft op genoemde overeenkomsten die hebben geleid tot aanspraken over en weer in verband met de beëindiging daarvan, meer in het bijzonder tot schadevergoeding.

4.2    Bij brief van 19 mei 2015 hebben de gemachtigden namens klager de vernietiging ingeroepen van de overeenkomsten die tussen klager en de cliënten van verweerders waren gesloten, en de cliënten van verweerders aansprakelijk gesteld.

4.3    In 2015 hebben klager en de cliënten van verweerders elkaar in kort geding getroffen en is voorts een bodemprocedure gestart. Klager heeft daarnaast verzocht om een voorlopig getuigenverhoor. Op 8 juni 2016 hebben de cliënten van verweerders in de bodemprocedure een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen. Op het voorblad van deze conclusie staan verweerders vermeld als advocaat. Op 9 november 2016 is door de cliënten van verweerders een conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie genomen. Verweerder sub 1 wordt op het voorblad genoemd als advocaat. In de conclusie staat, voor zover relevant, onder meer het volgende vermeld:

“205. [Klager] heeft zijn beroep op Hoofdstuk IA van de Auteurswet, de regeling van het auteurscontractenrecht, bij CvR nader uitgewerkt (en deels gewijzigd) en onderbouwd met een opinie van Prof. Hugenholz.89 Deze opinie overtuigt niet.

206. In verband met de omvang en leesbaarheid van deze conclusie zal de meer gedetailleerde reactie van S en M op deze opinie worden overgelegd als afzonderlijke productie 53.

207. De kern van deze reactie kan als volgt worden samengevat:                         (…)”

4.4    Productie 53 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Reactie op de opinie van prof. mr. P.B. Hugenholtz d.d. 19 augustus 2016

Door prof. mr. [verweerder sub 2]

(…)”

Deze reactie is op blanco papier afgedrukt.

4.5    Een e-mail van gemachtigde sub 2 aan verweerder sub 1 van 9 november 2016 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Op het voorblad van de conclusie zagen we dat [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] niet langer vermeld staan als advocaat. Tezelfdertijd zagen we een “reactie” op de opinie van Prof. Hugenholtz van [verweerder sub 2] als productie. Dit roept een aantal vragen op, waarvan met het oog op de klachtprocedure de voornaamste is of [verweerder sub 3] en [verweerder sub 2] zich nu teruggetrokken hebben als advocaat van S en M of niet.

Ik wijs in deze context op Gedragsregel 29, die voorschrijft dat advocaten geen misverstanden mogen laten bestaan of ontstaan over de hoedanigheid waarin zij optreden.(…)”

4.6    In reactie hierop laat verweerder sub 1 hierop bij e-mail van 10 november 2016 aan gemachtigde sub 2 weten:

“Ik ben verantwoordelijk voor de dupliek/repliek als geheel. [Verweerder sub 2] heeft alleen de reactie op de opinie van Hugenholtz opgesteld. [Verweerder sub 2] is ook nog steeds advocaat van S en M. (…)”

4.7    Bij brief met bijlagen van 24 augustus 2016 hebben de gemachtigden namens klager bij de deken een klacht ingediend over verweerders.

5    BEOORDELING

5.1    Het beroep van klager richt zich uitsluitend tegen de beslissing van de raad om voor wat betreft de gegrondverklaring van klachtonderdeel b aan verweerder sub 2 geen maatregel op te leggen en om klachtonderdeel e ongegrond te verklaren. Klager verzoekt het hof om klachtonderdeel e jegens verweerder sub 1 en sub 2 alsnog gegrond te verklaren. Klager heeft ter zitting van het hof bevestigd dat zijn beroep zich niet richt tegen verweerder sub 3.

5.2    Volgens het bepaalde in artikel 56 lid 1 aanhef en sub a Advocatenwet kan de klager, die de klacht heeft ingediend die tot de beslissing van de raad heeft geleid, van die beslissing hoger beroep instellen indien zijn klacht geheel of ten dele ongegrond is verklaard. Nu klachtonderdeel b van klagers klacht door de raad in zijn geheel door de raad gegrond is verklaard - en dus niet geheel of ten dele ongegrond - kan klager niet van die beslissing in hoger beroep komen. Dat de raad aan verweerder sub 2 geen maatregel heeft opgelegd geeft klager niet de mogelijkheid om beroep tegen dit onderdeel van de beslissing in te stellen. Klager is mitsdien niet ontvankelijk in zijn beroep.

5.3    De raad heeft klachtonderdeel e ongegrond verklaard. De raad heeft bij de beoordeling tot het juiste uitgangspunt genomen dat een advocaat een ruimte mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënten te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt, doch dat deze vrijheid niet absoluut is. De raad heeft voorts overwogen dat op grond van gedragsregel 29 een advocaat in zijn contacten met derden misverstand dient te vermijden over de hoedanigheid waarin hij in de gegeven omstandigheden optreedt. Volgens de raad is niet gebleken dat verweerder sub 2 zich daadwerkelijk als onafhankelijk deskundige heeft gepresenteerd aan de rechtbank. Het bevreemdt weliswaar dat de reactie van verweerder sub 2 op blanco papier in plaats van kantoorpapier van verweerders is afgedrukt, maar niet is komen vast te staan dat zij dit opzettelijk hebben gedaan in een poging de rechtbank op het verkeerde been te zetten. De raad volgt klager niet in zijn klacht dat verweerders opzettelijk onduidelijkheid over de rol van verweerder sub 2 hebben geschapen.

5.4    Klager voert hier tegen aan dat verweerder sub 2 zich heeft voorgewend dat hij een (onafhankelijk) deskundige zou zijn, terwijl hij in de procedure gewoon advocaat is. Omdat hij verantwoordelijk was voor de conclusie van dupliek had hij op het voorblad daarvan vermeld moeten worden. Uit de verklaring van verweerder sub 2 volgt dat dit niet is gebeurd omdat klager klachten had ingediend en verweerder sub 2 het wilde doen voorkomen dat louter verweerder sub 1 verantwoordelijk was voor de conclusie. Door de reactie van verweerder sub 2 op blanco papier in plaats van het kantoorpapier af te drukken, zijn professorstitel te gebruiken, zijn naam op het voorblad weg te halen en het toestaan van deze handelwijze, hebben verweerders bij de rechtbank opzettelijk een verkeerde indruk van de hoedanigheid van verweerder sub 2 gewekt.

5.5    Verweerders bestrijden een en ander. Zij hadden besproken dat verweerder sub 1 de conclusie van dupliek zou schrijven en dat verweerder sub 2 een reactie op de opinie van professor Hugenholtz zou schrijven dat als apart stuk bij die conclusie zou worden gevoegd. Verweerder sub 1 was verantwoordelijk voor de conclusie en verweerder sub 2 voor de reactie. De reactie van verweerder sub 2 was geen deskundigenbericht of – opinie. Uit deze taakverdeling volgt dat alleen verweerder sub 1 op het voorblad van de conclusie zou worden vermeld. Daarbij speelde ook een rol dat verweerder sub 2 wilde voorkomen dat klager ook tegen hem een klacht zou indienen. Het is onwaarschijnlijk dat de rechtbank op het verkeerde been zou zijn gezet door de handelwijze van verweerders.

5.6    Het hof oordeelt als volgt. Voorop wordt gesteld dat op grond van gedragsregel 29 de advocaat in zijn contacten met derden misverstand dient te vermijden over de hoedanigheid waarin hij in de gegeven situatie optreedt. De term ‘derden’ dient niet te beperkt te worden opgevat. Hieronder kunnen naast de wederpartij ook rechters vallen. Het hof neemt voorts in aanmerking dat bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten dient te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van een bepaalde gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.

5.7    Verweerder sub 2 heeft zich in de bodemprocedure aanvankelijk, op het voorblad van de conclusie van antwoord, gepresenteerd als advocaat. Vervolgens hebben verweerders richting klager en de rechtbank onduidelijkheid laten bestaan over de hoedanigheid van verweerder sub 2. Verweerder sub 2 staat niet meer vermeld op het voorblad van de conclusie van dupliek, terwijl bij die conclusie een van hem afkomstige reactie op een opinie van de deskundige professor Hugenholtz als productie is overlegd. Deze reactie is, anders dan de conclusie van dupliek, afgedrukt op blanco papier en niet op het kantoorpapier van verweerders. Verweerder sub 2 heeft ter zitting van het hof bevestigd dat hij de reactie heeft geschreven als advocaat van S en M. Dit staat echter niet vermeld in de reactie en evenmin in de conclusie van dupliek (zie hiervoor 4.3 en 4.4). Ook is niet vermeld dat de opsteller van de reactie dezelfde persoon is als de advocaat die staat vermeld op het voorblad van de conclusie van antwoord. Als gevolg van deze handelwijze kon bij derden, onder wie de wederpartij en de rechtbank, misverstand ontstaan over de hoedanigheid van verweerder sub 2 in de bodemprocedure. Of daadwerkelijk een misverstand is ontstaan, doet er bij de beoordeling van de vraag of tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld niet toe. Het kan wel een factor zijn bij de beoordeling van de maatregel. Het hof houdt verweerder sub 2 primair verantwoordelijk voor de indruk die kon ontstaan dat zijn reactie op de opinie van professor Hugenholtz was geschreven als (partij)deskundige, terwijl hij nog steeds als advocaat voor S en M optrad. Omdat verweerder sub 1 in de conclusie van dupliek, waarvoor hij erkent verantwoordelijk te zijn, gebruik heeft gemaakt van de onduidelijke rol van verweerder sub 2 is de klacht ook jegens hem gegrond.

5.8    Nu klachtonderdeel e gegrond is verklaard, acht het hof de maatregel van een waarschuwing voor verweerder sub 2 passend. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de rechtbank bij bestudering van de stukken had kunnen onderkennen dat verweerder sub 2 de reactie schreef als advocaat van S en M en niet als (partij)deskundige. Dit vergt echter wel een nadere bestudering van zowel de conclusie van antwoord als de conclusie van dupliek, wat voorkomen had moeten worden. De raad heeft aan verweerder sub 1 in verband met de gegrondverklaring van klachtonderdeel b en de gedeeltelijke gegrondverklaring van klachtonderdeel c een waarschuwing opgelegd. Aangezien verweerder sub 2 naar het hof primair verantwoordelijk is voor onduidelijkheid over zijn hoedanigheid, ziet het hof geen aanleiding om de aan verweerder sub 1 opgelegde maatregel te verzwaren.

5.9    Nu de klacht gegrond is verklaard en aan verweerder sub 2 een maatregel is opgelegd zal het hof overeenkomstig artikel 48ac, eerste lid, onder b, Advocatenwet bepalen dat de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak door verweerder sub 2 aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden vergoed. Deze kosten moeten binnen vier weken na heden worden betaald.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 30 juni 2017, gewezen onder nummers 17-299/A/A, 17-301/A/A en 17-302/A/A, voor zover bij die beslissing klachtonderdeel b gegrond is verklaard zonder oplegging van een maatregel aan verweerder sub 2;

vernietigt de voornoemde beslissing voor zover klachtonderdeel e ongegrond is verklaard;

verklaart klachtonderdeel e alsnog gegrond;

legt aan verweerder sub 2 op de maatregel van waarschuwing;

bekrachtigt de voornoemde beslissing van de raad voor het overige;

veroordeelt verweerder sub 2 tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten te betalen binnen vier weken na deze uitspraak door overmaking op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hoger beroep zaaknummer HvD 170213”.

Aldus gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. A.D.R.M. Boumans en V. Wolting, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2018.

griffier    voorzitter 

De beslissing is verzonden op 26 januari 2018.