Uitspraakdatum

04-04-2014

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2014:118

Zaaknummer

6904

Inhoudsindicatie

Door advocaat van failliete B.V. onvoorwaardelijk gedane toezegging tot betaling van vordering van derdengeldenrekening. Geen verzet tegen vernietiging faillissement. Faillissement wordt niet vernietigd. Niet nakomen toezegging niet behoordlijk. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van 4 april 2014

in de zaak 6904

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klaagster

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 7 augustus 2013, onder nummer 13-071A, aan partijen toegezonden op 7 augustus 2013, waarbij een klacht van klaagster tegen verweerder gegrond is verklaard en de maatregel van enkele waarschuwing is opgelegd.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2013:50.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 4 september 2013 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van klaagster.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 7 februari 2014, waar klaagster, vergezeld van mr X., en verweerder zijn verschenen.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door aan klaagster ongeclausuleerd toe te zeggen dat haar vordering op A BV binnen enkele dagen op haar rekening zou worden gestort, mits zij zich niet zou verzetten tegen de vernietiging van het faillissement van A BV, terwijl verweerder deze toezegging vervolgens niet nakomt.

4 FEITEN

4.1 De raad heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

4.2 Klaagster is eigenaresse van een eenmanszaak. Zij had een vordering van              € 2.972,02 op A BV.

4.3 Verweerder was de advocaat van de A BV en/of van diens aandeelhouder.

4.4 Bij vonnis d.d. 15 november 2011 heeft de rechtbank A BV failliet verklaard. Verweerder heeft tegen dat vonnis appel ingesteld bij het gerechtshof.

4.5 Tegen die achtergrond heeft verweerder op 16 april 2012 een telefoongesprek gevoerd met klaagster, welk gesprek verweerder per e-mail als volgt heeft bevestigd: “Hierbij bevestig ik namens cliënte (A BV) hetgeen wij telefonisch bespraken. Dezer dagen wordt namens cliënte vanaf de derdengeldrekening van mijn kantoor € 2.972,02 overgemaakt naar uw bankrekening. Na ontvangst van de betaling van genoemd bedrag heeft cliënte geen verdere schulden meer aan u, verleent u aan cliënte algehele kwijting ter zake zodat u zich ook niet zal verzetten tegen de vernietiging van het faillissement van cliënte in hoger beroep.”

4.6 Klaagster heeft zich niet verzet tegen vernietiging van het faillissement. Uit het proces-verbaal van de behandeling bij het gerechtshof blijkt dat verweerder onder meer als volgt heeft verklaard: “(…) Ik heb € 100.000,-- op mijn rekening staan om de betalingsregeling uit te voeren. En ik heb een overboekingsformulier bij de producties waaruit blijkt dat woensdag de overige € 75.000,-- naar mijn rekening is overgemaakt. Een internationale overboeking kan soms lang duren (…). Ik had ook liever gehad dat de crediteuren vandaag waren betaald. De betalingsopdrachten zijn wel al verstrekt, zie productie 9. Het is puur praktisch dat er nog niet is betaald (…). Als nodig verzoek ik aanhouding in verband met nakoming van de betalingsregeling”.

4.7 Het gerechtshof heeft de zaak niet aangehouden en het appel afgewezen. Per email van 1 mei 2012 bericht verweerder aan klaagster: “Cliënte onderzoekt momenteel de mogelijkheden van cassatie tegen deze uitspraak. In de tussentijd zal nog geen uitvoering aan de regeling worden gegeven, dus het klopt dat u nog geen betaling heeft ontvangen.”

4.8 Op de derdenrekening van verweerder staat nog immer het door de aandeelhouder [of: door de bestuurder van A BV] gestorte bedrag, waarop meerdere partijen aanspraak maken. Klaagster en haar gemachtigde hebben meermalen om uitbetaling verzocht. Verweerder heeft niet betaald.

4.9 Bij brief met bijlagen van 10 mei 2012 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.

4.10 De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 5 oktober 2012 verworpen.

5 BEOORDELING

5.1 Verweerder heeft drie grieven opgeworpen tegen de beslissing van de raad. Deze grieven houden, zakelijk weergegeven in dat:

- verweerder geen persoonlijke toezegging heeft gedaan, maar betaling heeft toegezegd namens zijn cliënte en hij aan die toezegging, als vertegenwoordiger van zijn cliënte, zelf niet gebonden is;

- het niet in zijn macht lag betalingen van de derdengeldenrekening te doen nu hij daartoe uitsluitend tezamen met de tweede bestuurder van de Stichting Beheer Derdengelden K. Advocaten bevoegd was;

- het niet in zijn macht lag betaling aan klaagster te doen, omdat degene die de gelden ten behoeve van een betalingsregeling op de derdengeldenrekening van verweerder had gestort niet wilde dat deze gelden werden doorbetaald aan de schuldeisers van de cliënte van verweerder, waaronder klaagster.

5.2 Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor onder 4.5 geciteerde e-mail onmiskenbaar voortvloeit dat het verweerder is die - onvoorwaardelijk - de betaling aan klaagster feitelijk zou doen en daartoe ook de nodige fondsen onder zich had middels stortingen op zijn derdengeldenrekening. Door die toezegging niet na te komen handelt verweerder niet zoals van een behoorlijk advocaat betaamt. Dat hij de betaling namens zijn cliënte zou doen, maakt dit niet anders. Dit geldt ook voor het feit dat verweerder de eerdere telefonische toezegging namens zijn cliënte heeft bevestigd. Nu verweerder de betalingstoezegging zonder voorbehoud heeft gedaan was hij gehouden deze ook na te komen. Dat daartoe de medewerking van de medebestuurder en/of de toestemming van de geldschieter van zijn cliënte vereist zou zijn, zijn omstandigheden die geheel gelegen zijn aan de zijde van verweerder en zijn verhouding tot de medebestuurder en geldschieter betreffen. Het had op de weg van verweerder gelegen klaagster vooraf te informeren over mogelijke belemmeringen om tot betaling over te kunnen gaan (zodat klaagster zich zou hebben kunnen beraden op haar medewerking) en terzake bij het doen van de betalingstoezegging een voorbehoud te maken. Nu verweerder dat heeft nagelaten, nemen de door verweerder aangevoerde omstandigheden het tuchtrechtelijk verwijt dat hem kan worden gemaakt niet weg.

5.3 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven van verweerder en dient de beslissing van de raad te worden bekrachtigd.

 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 7 augustus 2013, onder nummer 13-071A.

Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, mrs. G. Creutzberg, J.H.J.M. Mertens-Steeghs, I.E.M. Sutorius en A.J. Louter, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.F. Schouwink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2014.