Uitspraakdatum

26-08-2013

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2013:208

Zaaknummer

6488

Inhoudsindicatie

Appel tegen gegrondverklaring klacht over onrechtmatige executie arrest Hof. Verweerder had geen executoriale titel om de vermeende, doch betwiste, en nog niet in rechte vastgestelde vordering te innen en heeft door betekening en aanzegging van executie misbruik gemaakt van zijn bevoegdheid. Berisping.

Uitspraak

Beslissing van 26 augustus 2013

in de zaak 6488

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s Gravenhage (verder: de raad) van 4 juni 2012, onder nummer R.3834/11.236, aan partijen toegezonden op 5 juni 2012, waarbij een klacht van klager tegen verweerder gedeeltelijk gegrond is verklaard en de maatregel van berisping is opgelegd.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 29 juni 2012 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van klager.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 28 juni 2013, waar verweerder, bijgestaan door mr. X. en klager zijn verschenen. Mr. X. heeft gepleit aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt in dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de tuchtrechtelijke norm van artikel 46 Advocatenwet.

3.2 Meer in het bijzonder verwijt klager verweerder – zakelijk weergegeven- dat hij:

- zijn advocateneed schendt door een uitspraak van het hof te misbruiken voor de inning van een vordering die daarin niet door het hof is toegewezen;

- het vertrouwen in de advocatuur schaadt door zich te bedienen van oneigenlijke middelen;

- tweemaal misbruik heeft gemaakt van de vrijheid om een aanzegging met rechtsgevolg rechtstreeks aan de wederpartij te sturen door een brief met een veel ruimere strekking als zodanig aan te kleden;

- jegens de cliënte van klager onheuse uitingen heeft gedaan en dreigingen heeft geuit;

- onzorgvuldig heeft gehandeld door de deurwaarder en de rechter feitelijke onjuistheden te presenteren terwijl hij er van op de hoogte was dat dit onjuiste gegevens waren;

- zijn eigen cliënte en die van klager onnodige kosten heeft laten maken;

- een zaak heeft aangenomen die bij voorbaat kansloos is.

4 FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1 Klager en verweerder staan als advocaat partijen bij die sinds 2004 procederen over betaling van achterstallige huurpenningen ter zake van een bedrijfsruimte en een terrein, alsmede over de hoogte van een aan een van partijen toekomende vergoeding wegens de beëindiging van een opstalrecht. De kantonrechter te R., locatie B., heeft op 26 juli 2005 in dat geschil zowel in conventie als in reconventie een eindvonnis gewezen. In de conventie diende de cliënte van verweerder aan de cliënte van klager een bedrag te betalen van € 39.349,02. De reconventionele vordering van de cliënte van verweerder werd afgewezen. Van dat vonnis is hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft op 7 september 2010 arrest gewezen. Het gerechtshof heeft het vonnis in conventie van de kantonrechter bekrachtigd en dat in reconventie vernietigd en de cliënte van klager veroordeeld tot betaling aan de cliënte van verweerder van een bedrag van € 95.000,-.

4.2 Bij faxbericht van 15 september 2010 heeft verweerder aan klager, althans aan een van zijn kantoorgenoten, opgaaf gedaan van hetgeen volgens hem de cliënte van klager aan zijn cliënte diende te betalen. Zijn berekening kwam uit op een bedrag van € 98.720,44, in welk eindbedrag was verdisconteerd een bedrag van € 28.755,96. Dit bedrag is de schade die de cliënte van verweerder stelt te hebben geleden ten gevolge van een door de cliënte van klager ten laste van de cliënte van verweerder gelegd conservatoir derdenbeslag. Dit beslag heeft tot gevolg gehad dat de cliënte van verweerder haar vordering op die derde niet kon innen omdat deze derde eind november 2006 failleerde en doordat de cliënte van klager voor de datum faillissement zou hebben geweigerd aan een depot mee te werken. Het standpunt van (de cliënte van) verweerder is dat de cliënte van klager voor de daardoor geleden schade aansprakelijk is. Deze schadeclaim heeft geen deel uitgemaakt van de vorderingen waarover de kantonrechter en het gerechtshof hebben geoordeeld.

4.3 Bij faxbericht van 20 september 2010 heeft de kantoorgenoot van klager aan verweerder bericht dat zijn cliënte het op grond van het vonnis van de kantonrechter en het arrest van het gerechtshof na verrekening verschuldigde bedrag aan de cliënte van verweerder zou overmaken, maar dat de cliënte niet bereid was het bedrag van € 28.755,96 te betalen omdat elke grondslag aan die vordering ontbrak.

4.4 Op 21 september 2010 heeft verweerder de ontvangst van een bedrag van € 69.964,48 bevestigd aan de kantoorgenoot van verweerder. Met betrekking tot de betwiste vordering van € 28.755,96 schreef verweerder: “Gezien de stelligheid waarmee deze betaling echter is uitgebleven, moet ik ervan uitgaan dat in deze een nadere procedure op de rails zal moeten worden gezet.“

4.5 In de periode van 19 oktober 2010 tot en met 16 februari 2011 hebben klager en verweerder gecorrespondeerd over de verschuldigdheid van laatstgenoemd bedrag. Zij hebben geen overeenstemming bereikt.

4.6 Op 24 februari 2011 is het arrest van het gerechtshof aan de cliënte van klager betekend. Bevolen werd op grond van het arrest een bedrag van € 38.121,42 te betalen. Klager is vervolgens namens zijn cliënte een executiegeschil gestart. Bij vonnis van 12 april 2011 heeft de voorzieningenrechter de cliënte van verweerder bevolen de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof te staken en gestaakt te houden. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen: “Het arrest – waarbij het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep in conventie is bekrachtigd – noch het vonnis geven een aanwijzing over (vergoeding van door (hof: de cliënte van verweerder) beweerdelijk geleden schade als gevolg van) het door  (hof: de cliënte van klager) ten laste van (hof: de cliënte van verweerder) gelegde conservatoire derdenbeslag.”

5 BEOORDELING

5.1 De raad heeft de klacht gegrond verklaard voor wat betreft de onderdelen die zien op de onrechtmatige executie van het arrest van het gerechtshof en op de rechtstreekse aanzeggingen. Het hoger beroep van verweerder richt zich niet tegen de gegrondverklaring van de rechtstreekse aanzeggingen, maar wel tegen de gegrondverklaring van de onderdelen die zien op de executie van het arrest van het gerechtshof. Verweerder voert daartoe aan dat, hoewel hij zich oorspronkelijk een opzet met een ‘nadere procedure’ voorstelde, hij na het verder overdenken van de materie te goeder trouw tot de conclusie kwam en kon komen “dat het punt van de geleden beslagschade ook via executie van het arrest van het gerechtshof kon worden opgelost”. Verweerder stelt dat het leerstuk van de verrekening notoir moeilijk is en de combinatie van dat leerstuk met de beschikbaarheid van een executoriale titel voor een deel van de vorderingen nog moeilijker. Hij stelt dat de vraag of hij al dan niet namens zijn cliënte het arrest van het gerechtshof kon gebruiken voor het aanzeggen van de executie van een niet in rechte vastgestelde vordering door de civiele rechter dient te worden beantwoord, maar dat zijn handelen geen tuchtrechtelijk vergrijp oplevert. Klager betwist het door verweerder gestelde gemotiveerd.

5.2 Het hof volgt verweerder niet in zijn standpunt dat de handelingen van verweerder niet tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn. Dat een feitencomplex aanleiding kan geven tot een civielrechtelijk geschil tussen partijen sluit bepaald niet uit dat het optreden van een advocaat in dat kader tuchtrechtelijk wordt getoetst aan de in artikel 46 van de Advocatenwet gestelde norm. Het tuchtrecht beoogt immers het waarborgen van een behoorlijke beroepsuitoefening. De vraag of de cliënte van klager aansprakelijk is voor de door de cliënte van verweerder gestelde schade naar aanleiding van het gelegde conservatoire derdenbeslag, is nog niet door de civiele rechter beslist. Vast staat dat deze vraag geen onderwerp van geschil is geweest in de procedure bij de kantonrechter en het gerechtshof op grond waarvan de cliënte van verweerder na verrekening aanspraak kon maken op een bedrag van € 69.964,48. In het arrest is de verrekening van het voor en tussen partijen vaststaand bedrag uitdrukkelijk vermeld. Het vonnis en het arrest geven de titel op basis waarvan er geëxecuteerd kan worden indien de partij die moet betalen niet aan zijn betalingsverplichting voldoet. Verweerder valt er geen verwijt van te maken dat hij in zijn faxbericht van 15 september 2010 heeft geprobeerd de vermeende vordering van zijn cliënte op de wederpartij te verhalen, doch na de uitdrukkelijke betwisting van deze vordering en de betaling door de cliënte van klager van het op grond van het vonnis en het arrest na verrekening verschuldigde bedrag, had verweerder geen executoriale titel meer op grond waarvan hij de vermeende, doch betwiste en nog niet in rechte vastgestelde vordering kon innen. Door desondanks het arrest aan de cliënte van klager te laten betekenen en de executie aan te zeggen, heeft verweerder misbruik van zijn bevoegdheid gemaakt en daarvan valt hem een tuchtrechtelijk verwijt te maken. De advocaat dient immers van de hem toegekende positie en voorrechten op de juiste wijze gebruik te maken, hetgeen verweerder in de onderhavige zaak niet heeft gedaan. Dat verweerder na betekening de executie niet heeft doorgezet en het executie kortgeding heeft afgewacht, maakt dit niet anders. Verweerder heeft met zijn evident onjuiste handelwijze de cliënte van klager op onnodige kosten gejaagd. 

5.3 De raad heeft aan verweerder een berisping opgelegd. Gelet op de ernst van de aan verweerder verweten gedragingen ziet het hof geen aanleiding een andere, lichtere maatregel op te leggen. De bestreden beslissing zal worden bekrachtigd.

 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van 4 juni 2012 van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Gravenhage, genomen onder nummer R.3834/11.236.

Aldus gewezen door mr. G.J. Driessen-Poortvliet, voorzitter, mrs. G. Creutzberg, A.D. Kiers-Becking, A.D.R.M. Boumans en R. Verkijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2013.