Uitspraakdatum

15-04-2013

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2013:YA4394

Zaaknummer

6491

Inhoudsindicatie

Klacht dat verweerder als advocaat van de wederpartij disproportionele middelen had ingezet. Ongegrond. Advocaat heeft grote vrijheid de belangen van zijn cliënten te behartigen.

Uitspraak

Beslissing                                    

van 15 april 2013

in de zaak 6491

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem (verder: de raad) van 11 juni 2012, onder nummer 11-38, aan partijen toegezonden op 11 juni 2012, waarbij de klacht van klager tegen verweerder gegrond is verklaard en de maatregel van berisping is opgelegd.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 3 juli 2012 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van klager;

-    schrijven van verweerder aan het hof van 26 juli 2012;

-    e-mail bericht van klager aan het hof van 29 augustus 2012;

-    e-mailbericht van klager aan het hof van 30 augustus 2012;

-    e-mailbericht van klager aan het hof van 30 augustus 2012;

-    e-mailbericht van klager aan het hof van 30 augustus 2012;

-    schrijven van verweerder aan het hof van 4 september 2012;

-    schrijven van verweerder aan het hof van 3 januari 2013;

-    schrijven van verweerder aan het hof van 24 januari 2013;

-    schrijven van klager aan het hof van 25 januari 2013.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 18 februari 2013, waar klager en verweerder met zijn raadsman zijn verschenen. Klager en raadsman van verweerder hebben ieder gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, het volgende in:

Klager verwijt verweerder dat hij zich niet heeft gedragen zoals een goed advocaat betaamt, doordat hij op basis van loze, althans geconstrueerde beschuldigingen en onjuiste verklaringen en onder druk van de overdracht van klagers woning een bedrag van € 15.000,-- op zijn derdengeldrekening heeft laten overmaken, ten behoeve van zijn cliënten, zijnde de wederpartij van klager.

4    FEITEN

4.1    Het volgende is komen vast te staan:

4.1.1    Verweerder is opgetreden als advocaat van de broers B. (verder: B.), de wederpartij van klager. Klager had een zakelijk geschil met B. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Arnhem van 19 januari 2010 is op vordering van B. jegens klager, die in persoon was verschenen, het volgende verbod uitgevaardigd:

    “verbiedt M. om….zich jegens relaties of voormalige relaties van (B.) negatief uit te laten over (B.) en/of diens ondernemingen, op welke wijze dan ook”

    zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per keer dat hij hiermee in strijd handelt, met een maximum van € 100.000,--. Het vonnis is op 28 januari 2010 aan klager betekend met bevel tot betaling van de proceskosten. Klager heeft geen hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.

4.1.2    Op 26 oktober 2010 heeft B. aan verweerder laten weten dat klager zich tegenover drie relaties negatief had uitgelaten. Verweerder heeft daarop telefonisch contact opgenomen met klager, die de negatieve uitlatingen ontkende. Nadat verweerder de gegevens had ontvangen van B. heeft verweerder op 13 december 2010 gebeld met drie personen die over de negatieve uitlatingen nader zouden kunnen verklaren, te weten X, Y en Z. Bij e-mail van 13 december 2010 heeft verweerder een korte samenvatting van deze gesprekken aan de heren X, Y en Z bevestigd. Naderhand hebben de drie heren aan klager schriftelijke verklaringen afgegeven waarvan de strekking is dat de bevestigingsbrieven van verweerder niet strookten met de inhoud van de telefoongesprekken die zij met hem hadden gevoerd en dat hun door verweerder woorden in de mond zijn gelegd.

4.1.3    In het najaar van 2010 heeft klager zijn appartement verkocht. Het transport was bepaald op 15 december 2010. Op het appartement lag een door verweerder in verband met proceskosten op 4 juni 2010 gelegd executoriaal beslag. Verweerder heeft, nadat hij bij brief van de notaris van 24 november 2010 op de hoogte was gesteld van de komende overdracht met verzoek zijn vordering op te geven en mee te werken aan royement, de notaris op 30 november 2010 laten weten dat hij bereid was mee te werken aan de opheffing van het beslag tegen betaling van de proceskosten én € 15.000,-- aan verbeurde dwangsommen. De notaris heeft de bedragen op de derdengeldrekening van verweerder gestort en het transport heeft op 15 december 2010 doorgang gevonden.

5    BEOORDELING   

5.1    Klager heeft eind december 2010 een klacht tegen verweerder bij de deken ingediend. De deken heeft de klacht op 7 april 2011 doorgezonden naar de raad. De voorzitter van de raad heeft de klacht bij beslissing van 4 mei 2011 kennelijk ongegrond geoordeeld. Klager is daartegen in verzet gegaan. In de verzetprocedure heeft de raad op 16 januari 2012 een tussenbeslissing gegeven waarin het verzet gegrond werd verklaard en klager en verweerder in de gelegenheid werden gesteld getuigen te laten horen, om vast te kunnen stellen of de inhoud van de drie brieven van verweerder van 13 december 2010 overeenkomt met hetgeen telefonisch is besproken. Op 24 februari 2012 zijn aan de zijde van klager gehoord: de heren X, Y en Z en klager zelf; aan de zijde van verweerder zijn gehoord de broers B. en verweerder. Bij beslissing van de raad van 11 juni 2012 is de klacht van klager gegrond verklaard en is aan verweerder de maatregel van berisping opgelegd.

5.2    Daartoe stelde de raad voorop, samengevat, dat bij de beoordeling van een klacht over het optreden van een advocaat van de tegenpartij ervan moet worden uitgegaan dat die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Daarbij mag hij in het algemeen afgaan op hetgeen zijn cliënt hem heeft medegedeeld zonder verplicht te zijn de juistheid daarvan te onderzoeken, tenzij het gaat om feiten waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij niet waar zijn. In het onderhavige geval speelt ook Gedragsregel 19 van de Gedragsregels 1992 een rol. Tot slot is van belang dat een advocaat tevens rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, aldus de raad.

5.3    Vervolgens overwoog de raad dat verweerder, gelet op de door de heren X, Y en Z bij de raad als getuige afgelegde verklaringen, waarin zij hebben ontkend dat zij tegen verweerder hebben gezegd dat klager zich negatief over B. had uitgelaten,  zich zonder nader onderzoek naar de feiten had moeten onthouden van het schrijven van de brieven van 13 december 2010.  De raad voegde daaraan toe dat de bijzondere positie die een advocaat inneemt en de voorrechten die aan hem zijn toegekend, meebrengen dat een advocaat steeds zeer kritisch moet zijn zowel op het handelen van zijn cliënt als op zijn eigen doen en laten, ook ten opzichte van de wederpartij, en dat verweerder onvoldoende besef van deze verantwoordelijkheid heeft getoond. Ook oordeelde de raad gegrond dat verweerder heeft bewerkstelligd dat een bedrag van € 15.000,-- van klager werd overgemaakt op zijn derdengeldrekening ten behoeve van zijn cliënten, zonder aan klager een termijn te gunnen om daartegen in verweer te komen, hetgeen temeer klemt nu verweerder dit bedrag heeft gebruikt voor verrekening met facturen aan zijn cliënten. 

5.4    Verweerder heeft in zijn beroepschrift de volgende grieven aangevoerd.

(1)    De raad introduceert een tuchtrechtelijke norm die in zijn algemeenheid en in verband met gedragingen van een advocaat jegens zijn wederpartij, niet geldt. Verweerder doelt hierbij op de overweging dat een advocaat rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, en dat een advocaat steeds zeer kritisch moet zijn op het handelen van zijn cliënt en op zijn eigen doen en laten, ook ten opzichte van de wederpartij. 

(2)    De raad heeft ten onrechte overwogen dat verweerder nader feitenonderzoek had moeten verrichten voordat hij de brieven van 13 december 2010 schreef. Het is niet duidelijk wat van verweerder meer had mogen worden verwacht dan het laten bevestigen van de mededelingen van zijn cliënten door de verklaringen van A., D. en C., zoals hij heeft gedaan. Verweerder is bij de weergave van hun verklaringen in de brieven van 13 december 2010 niet bewust of verwijtbaar nalatig geweest.

(3)    De raad verwijt verweerder ten onrechte dat verweerder klager in de gelegenheid had moeten stellen om in verweer te komen en dat dat temeer klemt nu het bedrag is aangewend voor verrekening met openstaande declaraties.

    5.5    Het hof stelt het volgende voorop.   

Partijdigheid is één van de kernwaarden waaraan de advocaat dient te voldoen;  de advocaat is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt.

Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

5.6    Deze normen in aanmerking genomen, slagen de grieven van verweerder.

Verweerder had ten behoeve van zijn cliënten een vonnis in kort geding verkregen op grond waarvan het klager op straffe van een dwangsom verboden was zich negatief over die cliënten uit te laten. Als zijn cliënten hem dan mededelen dat klager zich tegenover derden negatief over hen heeft uitgelaten is het de taak van verweerder als advocaat van zijn cliënten, de daarop gestelde dwangsom geïnd te krijgen. In het algemeen vindt dat plaats doordat de advocaat aan de deurwaarder opdracht geeft het veroordelend vonnis te executeren. Als de wederpartij ten laste van wie geëxecuteerd wordt het daar niet mee eens is omdat hij meent dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd, staat voor hem de mogelijkheid open om daartegen in een executiegeschil in rechte op te komen. In het onderhavige geval was er een bijzondere situatie, doordat er ten behoeve van de cliënten van verweerder al executoriaal beslag lag op het appartement van klager, terwijl klager er groot belang bij had dat dat beslag werd opgeheven omdat hij het appartement verkocht had en moest leveren. Onder die omstandigheden mocht verweerder als belangenbehartiger van zijn cliënten aan zijn medewerking tot opheffing van het al liggende beslag de voorwaarde stellen dat klager (ook) de volgens de cliënten van verweerder verbeurde dwangsommen zou betalen, zodat deze verhaalsmogelijkheid voor zijn cliënten niet verloren zou gaan. Ook in die situatie had klager de mogelijkheid daartegen op te komen door bij de civiele rechter het bedrag terug te vorderen.

    Voor zover schending van de norm van Gedragsregel 19 deel uitmaakt van de klachtomschrijving overweegt het hof dat verweerder deze norm door te handelen zoals hij heeft gedaan, niet heeft overschreden, aangezien klager twee weken de tijd heeft gehad om te overwegen en desgewenst met adviseurs te overleggen of hij op de gestelde voorwaarden in zou gaan. Van executiemaatregelen is hier overigens geen sprake geweest. Waarvoor de voor de cliënten van verweerder bestemde gelden vervolgens zijn aangewend is hier niet van belang. Mocht de civiele rechter in de toekomst oordelen dat de dwangsommen niet zijn verbeurd, dan zijn de cliënten van verweerder alsnog tot terugbetaling gehouden.

Wat betreft de verklaringen van de heren X, Y en Z die verweerder nadat het bedrag van € 15.000,-- op zijn derdengeldrekening was gestort, als bewijzen aan klager heeft gestuurd, overweegt het hof het volgende.

De advocaat mag in het algemeen afgaan op de juistheid van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft. Nu zijn cliënten hem hadden medegedeeld dat klager het in kort geding gegeven verbod had overtreden mocht verweerder, daarop afgaande, maatregelen treffen. Klager had, als overwogen, daartegen bij de civiele rechter kunnen opkomen; het is de civiele rechter en niet de tuchtrechter die uiteindelijk aan de hand van bewijsmateriaal vaststelt of het verbod is overtreden of niet. Het kan in deze tuchtprocedure derhalve in het midden blijven of met de in de brieven van verweerder van 13 december 2010 opgenomen verklaringen het bewijs van overtreding van het verbod is geleverd. 

Uiteraard mag de advocaat getuigen geen woorden in de mond leggen of onder druk zetten of iets anders bevestigen dan de getuigen tegen hem hebben gezegd. Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van de door verweerder op schrift gestelde verklaringen van de heren X, Y en Z echter niet gebleken dat sprake is van geconstrueerde beschuldigingen of verklaringen waarvan verweerder de onjuistheid kende of moest kennen. Het enkele feit dat deze drie getuigen naderhand iets anders hebben verklaard dan verweerder aan hen heeft bevestigd, is daarvoor in deze onvoldoende, ook omdat  deze getuigen hun verklaringen meerdere malen hebben aangepast.

5.7    Het hof oordeelt de klacht mitsdien ongegrond. De beslissing van de raad zal worden vernietigd.

    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

-    vernietigt de beslissing van de raad van discipline te Arnhem, nr. 11-38;

en, opnieuw rechtdoende:

-    verklaart de klacht ongegrond.

Aldus gewezen door mr. J.C. van Dijk, voorzitter, mrs. A. Beker, P.M.A. de Groot-van Dijken, E. Schutte en M.M.H.P. Houben, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Stevens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2013.