Uitspraakdatum

07-05-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2018:66

Zaaknummer

17-999/DB/OB

Inhoudsindicatie

Verweerder heeft onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij de behartiging van de belangen van klaagster door haar niet schriftelijk te wijzen op de mogelijkheden (en de daaraan verbonden risico’s) om de arbeidsovereenkomst met een medewerkster te beëindigen. Verweerder had daarnaast klaagster schriftelijk moeten wijzen op de risico’s van het niet verschijnen in een procedure.

Inhoudsindicatie

Klacht gegrond. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 7 mei 2018

in de zaak 17-999/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 9 januari 2018 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant een klacht ingediend tegen verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 1 december 2017 met kenmerk nr. 48|17|002K, door de raad ontvangen op 2 december 2017 , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 12 maart 2018, in aanwezigheid van de gemachtigde van klaagster en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van de hiervoor bedoelde brief van de deken met de daarbij behorende bijlagen, alsmede van de nagekomen brief van verweerder van 22 februari 2018, met bijlage.

2          FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Klaagster heeft op 5 februari 2015 de arbeidsovereenkomst met mevrouw M., een van haar medewerksters, opgezegd tegen 6 februari 2015. Bij brief van 26 februari 2015 heeft de gemachtigde van mevrouw M. de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen en aan klaagster bericht dat mevrouw M. zich beschikbaar stelde voor de bedongen arbeid. Klaagster heeft zich vervolgens met die brief medio maart 2015 tot verweerder gewend en heeft verweerder verzocht om namens haar te reageren.

2.2      Verweerder heeft op 1 april 2015 een opdrachtbevestiging aan klaagster gezonden en voorgesteld om contact te leggen met de gemachtigde van mevrouw M. om te bezien of het geschil in der minne kon worden opgelost. Bij brief van 13 april 2015 heeft verweerder namens klaagster verweer gevoerd tegen de ingeroepen vernietigbaarheid van de opzegging en is het standpunt ingenomen dat voor beide partijen duidelijk was om welke reden mevrouw M. in dienst trad en voor welke tijdelijke periode zij werkzaam zou zijn.

2.3      Op 24 april 2015 heeft verweerder telefonisch overleg met de gemachtigde van mevrouw M. gevoerd. De gemachtigde van mevrouw M. doet in een brief van 8 mei 2015 een voorstel voor een regeling in der minne. Verweerder reageert daarop namens klaagster bij brief van 19 juni 2015. De gemachtigde van mevrouw M. reageert bij brief van 3 juli 2015 en handhaaft het standpunt dat de arbeidsovereenkomst van mevrouw M. nog steeds van kracht is. Op 28 augustus 2015 stuurt verweerder vervolgens nog een e-mail aan de gemachtigde van mevrouw M. waarbij een tegenvoorstel wordt gedaan. De opvolgend gemachtigde van mevrouw M. laat verweerder vervolgens in een e-mail van 14 september 2015 weten dat klaagster is gedagvaard tegen de zitting van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2015.

2.4      Klaagster heeft verweerder pas na 29 september 2015, toen een verstekvonnis was gewezen, een kopie van de dagvaarding verstrekt. Verweerder heeft zich in de procedure namens klaagster niet gesteld. Klaagster heeft een opvolgend advocaat opdracht gegeven om in verzet te gaan tegen het verstekvonnis.

2.5      De gemachtigde van klaagster heeft verweerder bij brief van 22 december 2016 aansprakelijk gesteld. Bij brief van 9 januari 2017 heeft de gemachtigde van klaagster zich met de onderhavige klacht tot de deken gewend. 

3          KLACHT

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

1.           Verweerder niet de zorgvuldigheid heeft betracht zoals die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mocht worden;

2.           Verweerder niet heeft geprobeerd om door middel van een VSO te komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst;

3.           Verweerder geen advies heeft gegeven om te komen tot een einde van de overeenkomst;

4.           Verweerder zich niet heeft gesteld in de procedure.

4          VERWEER

4.1      Verweerder betwist dat door hem tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld. Verweerder merkt in de eerste plaats op dat de directrice van klaagster er stellig van overtuigd was dat het besluit tot ontslag correct was en zonder gevolgen zou blijven. Mevrouw M. zou namelijk nooit een zaak beginnen, omdat zij een van de kinderen geslagen zou hebben. Daarnaast was er bij klaagster onvoldoende geld om procedures te voeren. Verweerder benadrukt dan ook dat hij, al zou hij dat geadviseerd hebben, geen voorwaardelijke ontbindingsprocedure in gang kon zetten, omdat verweerster dergelijke procedures niet kon betalen. Verweerder heeft om die reden zijn werkzaamheden verricht op basis van een zeer bescheiden fixed fee voor specifieke vooraf afgesproken verrichtingen.

4.2      Verweerder betwist dat het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van mevrouw M. zin zou hebben gehad. Verweerder wijst op de beschikking van de kantonrechter Amsterdam van 27 juli 2016 waaruit blijkt dat er geen sprake was van verstoorde verhoudingen. Zonder die verstoorde verhoudingen zou een ontbindingsverzoek niet worden toegewezen. Als de ontbinding al zou zijn toegewezen, dan zou dat bovendien gepaard zijn gegaan met een relatief hoge vergoeding en die kon klaagster helemaal niet betalen. Een procedure bij het UWV was volgens verweerder te riskant, omdat het nog maar zeer de vraag was of het afspiegelingsbeginsel er wel toe zou leiden dat mevrouw M. als eerste zou moeten worden ontslagen. Om die redenen heeft verweerder klaagster dan ook dringend geadviseerd om aan te sturen op een regeling in der minne. Verweerder heeft daar diverse voorstellen voor gedaan. Verweerder betwist dan ook ten stelligste dat hij niet zou hebben geprobeerd om middels een vaststellingsovereenkomst tot een regeling in der minne te komen. Verweerder heeft juist steeds benadrukt dat een regeling veruit te prefereren was en heeft ook diverse voorstellen aan de gemachtigde van mevrouw M. gedaan en met klaagster daarover overleg gevoerd. Dat het uiteindelijk niet is gelukt om tot overeenstemming te komen, kan verweerder niet worden verweten.

4.3      Verweerder geeft toe dat hij de door hem gegeven adviezen niet schriftelijk heeft bevestigd en erkent dat hij dat wel had moeten doen.

4.4      Verweerder stelt voor wat betreft het vierde klachtonderdeel dat nog helemaal niet was afgesproken dat verweerder de procedure zou moeten gaan voeren. Klaagster had ook contact met andere advocaten en heeft bovendien de dagvaarding pas, nadat al verstekvonnis was gewezen, aan verweerder doen toekomen. Verweerder kon zich derhalve niet stellen, zodat hem terzake daarvan geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

5          BEOORDELING

5.1      De klachtonderdelen 1 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.2      Klaagster verwijt verweerder dat hij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de behartiging van haar belangen doordat verweerder geen voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft ingediend voor 1 juli 2015, verweerder zich niet in de procedure die door mevrouw M. aanhangig werd gemaakt heeft gesteld en verweerder klaagster onvoldoende heeft gewezen op de risico’s die zij liep.

5.3      Verweerder heeft de belangen van klaagster behartigd in een arbeidsgeschil. Klaagster had de arbeidsovereenkomst van mevrouw M. opgezegd, maar deze opzegging werd betwist. Verweerder heeft toen namens klaagster onderhandeld over een regeling in der minne, maar die is nooit tot stand gekomen. Verweerder stelt dat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek kansloos zou zijn geweest en stelt dat hij dit ook met klaagster heeft besproken.

5.4      De raad stelt voorop dat een advocaat gehouden is om belangrijke afspraken, gezamenlijk genomen beslissingen en gegeven advies of informatie, zoals over het al dan niet instellen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek of het al dan niet stellen in een procedure, schriftelijk dient te vast te leggen. De achtergrond daarvan is dat onduidelijkheden en misverstanden over wat er tussen advocaat en cliënt is afgesproken zoveel mogelijk dienen te worden voorkomen.

5.5      Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had in een zaak als deze verwacht mogen worden dat hij een analyse maakt van de mogelijkheden en de daaraan verbonden risico’s en consequenties. Deze analyse had verweerder met klaagster moeten bespreken en daarna schriftelijk aan haar moeten bevestigen. Dat geldt zowel voor de beslissing om geen voorwaardelijk ontbindingsverzoek in te dienen als voor de beslissing om zich niet in de procedure te stellen.

5.6      Voor wat betreft het ontbindingsverzoek had het op de weg van verweerder gelegen om klaagster te waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst, ook als klaagster er stellig van overtuigd was dat haar opzegging wel stand zou houden. Verweerder had klaagster moeten wijzen op de risico’s die zich zouden kunnen verwezenlijken indien partijen geen overeenstemming konden bereiken. Nu verweerder dit niet heeft gedaan, is niet komen vast staan dat hij klaagster voldoende over de goede en kwade kansen heeft voorgelicht, respectievelijk heeft geadviseerd. Daardoor heeft verweerder onvoldoende zorgvuldigheid betracht.

5.7      Daarnaast had verweerder klaagster duidelijk moeten maken dat klaagster zich zou moeten stellen in de door mevrouw M. aanhangig gemaakte procedure. Verweerder had duidelijk aan moeten geven wat de gevolgen van het niet verschijnen zouden zijn en had daarnaast aan moeten geven onder welke voorwaarden hij zich wel of niet voor klaagster zou stellen. Door dat niet te doen heeft verweerder onduidelijkheid laten bestaan over of hij zich nu wel of niet in de procedure voor klaagster zou stellen en dat is onzorgvuldig.

5.8      De klachten van klaagster zijn gelet op het voorgaande gegrond.

6          MAATREGEL

6.1      Alle klachtonderdelen zijn gegrond. Verweerder heeft onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij de behartiging van de belangen van klaagster. Aan verweerder wordt daarom een waarschuwing opgelegd.

7          GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1      Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50 aan hem vergoeden.

7.2      Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 50 reiskosten van klaagster

b) € 1.000 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.

7.3      Verweerder moet het bedrag van € 50 reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden betalen aan klaagster. Klaagster geeft tijdig haar rekeningnummer schriftelijk door aan verweerder.

7.4      Verweerder moet het bedrag van € 1.000 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-             verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond;

-             legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-             veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klaagster;

-             veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

-             veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4;

Aldus beslist door mr. G.J.E. Poerink, voorzitter, mrs. A.J.F. van Dok, L.R.G.M. Spronken , leden, bijgestaan door mr. C.M. van den Reek als griffier en uitgesproken in het openbaar op 7 mei 2018.

Griffier                                                                 Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 7 mei 2018

verzonden aan:

-  klaagster

-  verweerder

-  de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant

-  de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-  de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

-  het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

]

rechtsmiddel

Van deze beslissing staat hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

-  verweerder

-  de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant      

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.               Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.               Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof via telefoonnummer 088-2053777.

c.               Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.         Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl .

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl