Rechtspraak
Uitspraakdatum
25-04-2016
ECLI
ECLI:NL:TAHVD:2016:84
Zaaknummer
150123
Inhoudsindicatie
Klacht dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij een procedure voor klaagster heeft gevoerd en vervolgd waarvoor rechtsgeldigheid van de cessie een vereiste was, aan welke vereiste door nalatigheid van verweerders kantoorgenoot niet was voldaan. Klacht is ongegrond. Verweerder is niet eerder dan na het vonnis betrokken geweest bij de zaak. Uitsluitend om de termijn te sauveren heeft hij hoger beroep ingesteld. Hij is niet betrokken geweest bij het opstellen van de akte van cessie of advies daartoe. Pas na het faillissement heeft verweerder kennis genomen van de cessie.
Uitspraak
Beslissing
van 25 april 2016
in de zaak 150123
naar aanleiding van het hoger beroep van:
klagers
tegen:
verweerder
1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG
Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 12 oktober 2015, onder nummer 15-56, aan partijen toegezonden op 20 oktober 2015, waarbij een klacht van klagers tegen verweerder ongegrond is verklaard.
De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2015:207.
2 HET GEDING IN HOGER BEROEP
2.1 De memorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 17 november 2015 ter griffie van het hof ontvangen.
2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- de stukken van de eerste aanleg;
- de antwoordmemorie van verweerder.
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 7 maart 2016, waar de heer V mede namens klaagster, verweerder en mr. L zijn verschenen. Klagers hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet doordat hij een procedure heeft gevoerd en vervolgd waarvoor rechtsgeldigheid van de cessie een vereiste was, aan welk vereiste door nalatigheid van verweerders kantoorgenoot niet was voldaan.
4 FEITEN
4.1 De raad heeft de volgende feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Deze feiten dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
4.2 Verweerders kantoorgenoot mr. L heeft klagers in 2010 bijgestaan in een procedure van klagers werkmaatschappij A B.V., hierna te noemen A, tegen de bestuurder van voormalig afnemer C, de heer K.
4.3 In het najaar van 2010 was A aan haar kredietplafond komen te zitten. Faillissement dreigde. Voor klager vormde dat de aanleiding om – onder meer - de vordering van A op K aan klaagster te (laten) cederen.
4.4 Klager heeft de desbetreffende akte laten opstellen door notaris P te E. De akte is op 1 december 2010 door klager ondertekend. Onder C.1. van de akte is bepaald dat van de cessie en overdracht mededeling zal worden gedaan aan degene tegen wie de overgedragen rechten kunnen worden uitgeoefend, … , zodra koper zulks te kennen geeft. En onder C.3. dat alsdan aan de schuldenaar een afschrift van de akte ter hand zal worden gesteld. Voormelde mededeling en ter hand stelling van de akte van cessie aan K hebben niet plaats gevonden.
4.5 Klager heeft de akte van cessie niet op kantoor van L en verweerder afgegeven; niet in december 2010 en ook later niet.
4.6 Bij vonnis d.d. 15 december 2010 heeft de rechtbank R de vordering van A tegen K afgewezen. L heeft verweerder toen verzocht de kansen in hoger beroep te beoordelen. Verweerder achtte de kans op een succesvol hoger beroep niet groot. L heeft dat per mail van 30 december 2010 aan klager laten weten, en voorgesteld een en ander in een persoonlijk gesprek nader toe te lichten. Dat gesprek tussen klager, verweerder en L heeft plaats gevonden op 6 januari 2011. Zij hebben toen verkend of nieuwe gezichtspunten tot een aangepast advies zouden kunnen leiden. Dat was niet het geval.
4.7 Op verzoek van klager heeft verweerder zich daarna nogmaals in de zaak verdiept en mogelijke aansprakelijkheid van de bank en de accountant van K beoordeeld. Op 28 januari 2011 heeft verweerder schriftelijk advies aan klager uitgebracht.
4.8 Kort tevoren, op 25 januari 2011, was A op eigen aangifte failliet verklaard. Klager had verweerder en L niet van die eigen aangifte op de hoogte gebracht. Zij hoorden daarvan eerst achteraf.
4.9 Blijkens zijn adviesbrief van 28 januari 2011 heeft verweerder bij klager geverifieerd wat, nu A failliet was, nog het belang van de advisering kon zijn. Klager heeft toen, eveneens blijkens de adviesbrief, erop gewezen dat de vordering op K aan hem was verpand. Verweerder heeft daarover het volgende opgemerkt: “Of van rechtsgeldige verpanding sprake is, heb ik niet kunnen beoordelen. Ik heb dan ook niet kunnen beoordelen of u rechtsgeldig als pandhouder een hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank R kunt instellen. De ervaring leert dat zulks in de praktijk de nodige haken en ogen heeft, maar bij het vervolg is uitgegaan van de aanname dat rechtsgeldige verpanding aan u heeft plaats gevonden. Onderstaand advies is dan ook in opdracht van en ten behoeve van de pandhouder.”
4.10 Vrijdag 4 maart 2011 heeft klager opdracht gegeven tot het instellen van hoger beroep. Verweerder heeft klager er per mail van 7 maart op gewezen dat formeel de curator dat hoger beroep zou moeten instellen nu A failliet is. Voorts heeft verweerder geschreven: “Je hebt aangegeven dat de vordering op K gecedeerd is aan jou (of verpand). In dat geval kunnen wij wel hoger beroep instellen. Maar dan heb ik wel alsnog een bewijs nodig van rechtsgeldige cessie/verpanding. Zonder dat bewijs kan ik niet in appel gaan. Het bewijs moet ik snel hebben, want de beroepstermijn loopt af op 15 maart 2011.”
4.11 De curator heeft klager bij mail van 8 maart 2011 als volgt bericht:
“Ik heb kennis genomen van de akte van cessie d.d. 1 december 2010, krachtens welke akte een drietal vorderingen ter hoogte van in totaal € 587.000,00 aan u in privé is overgedragen voor een koopsom van € 1,00. Gelet op het feit dat deze vorderingen mogelijk een reële waarde vertegenwoordigen acht ik die cessie in beginsel vernietigbaar omdat er sprake is van benadeling van de crediteuren. Aan de boedel is immers een vermogensbestanddeel onttrokken op deze wijze. Ik kwam met u overeen dat de betreffende vorderingen door u in privé voor uw kosten kunnen worden voortgezet met dien verstande dat in geval van een positief resultaat 30% van de opbrengst aan de boedel toevloeit. Indien de procedures worden verloren zullen de kosten daarvan voor uw rekening komen.”
4.12 Op grond van voormelde mail van de curator heeft verweerder vervolgens hoger beroep ingesteld door middel van een pro forma dagvaarding. De procedure is direct daarna overgenomen door een andere advocaat.
4.13 Klaagster is in de appelprocedure niet ontvankelijk verklaard omdat de akte van cessie niet tijdig aan de debiteur was meegedeeld. Dat had naar het oordeel van het gerechtshof gedaan moeten zijn voordat het faillissement van A was uitgesproken.
5 BEOORDELING
5.1 De raad heeft de Advocatenwet zoals deze gold tot 1 januari 2015 op de onderhavige zaak toegepast. Omdat de klacht is ingediend voor 1 januari 2015 zal ook het hof de Advocatenwet toepassen die gold tot genoemde datum.
5.2 Het verwijt dat klager aan verweerder maakt komt er in de kern op neer dat hij een kansloze procedure heeft doorgezet, nu een essentieel vereiste, te weten het betekend zijn van een akte van cessie, ontbrak. Het ontbreken van dat vereiste zou een gevolg zijn van een nalatigheid van een kantoorgenoot van verweerder.
5.3 Vast is komen te staan dat verweerder niet eerder bij de zaak is betrokken dan na het vonnis van de rechtbank R van 15 oktober 2010 en negatief heeft geadviseerd ten aanzien van het verzoek van klager om hoger beroep in te stellen tegen dat vonnis. Verweerder heeft, uitsluitend om de termijn te sauveren, het hoger beroep niettemin ingesteld op nader aan te voeren gronden. Direct daarna is de behandeling van de zaak overgenomen door een advocaat van een ander kantoor. Verweerder heeft geen andere bemoeienis met de zaak gehad. Hij is niet betrokken geweest bij het opstellen van een akte van cessie of een advies daartoe. Van de cessie heeft verweerder pas begin maart 2011 kennis genomen, derhalve na het faillissement van A.
5.4 Met de raad is het hof van oordeel dat de klacht ongegrond is. De beslissing van de raad dient derhalve te worden bekrachtigd.
BESLISSING
Het Hof van Discipline:
bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden van 12 oktober 2015, onder nummer 15-56.
Aldus gewezen door mr. J.C. van Dijk, voorzitter, mrs. J.P. Balkema, G. Creutzberg, J.R. Krol en J.A. Schaap, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2016.
griffier voorzitter
De beslissing is verzonden op 25 april 2016.