Uitspraakdatum

16-05-2014

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2014:208

Zaaknummer

7015

Inhoudsindicatie

Klacht ontvankelijk. Termijn van minder dan drie jaar niet onredelijk lang. Belangenconflict. Kantoorgenoot (notaris) heeft werkzaamheden voor klager verricht. Nauw verband tussen deze werkzaamheden en huidig geschil. Gegrond. Geen maatregel.

Uitspraak

Beslissing van 16 mei 2014

in de zaak 7015

naar aanleiding van het wederzijds hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerder

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 4 december 2013, onder nummer 13-188A, aan partijen toegezonden op 4 december 2013, waarbij een klacht van klager tegen verweerder ongegrond is verklaard.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2013:214.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij klager van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 2 januari 2013 ter griffie van het hof ontvangen. In zijn verweerschrift, door het hof ontvangen op 26 februari 2014, heeft verweerder incidenteel appel ingesteld.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- het aanvullend beroepschrift van klager van 20 februari 2014;

- het verweerschrift van verweerder, tevens houdende incidenteel appel.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 14 maart 2014, waar klager, vergezeld van zijn partner, en verweerder zijn verschenen. Klager heeft een pleitnota met bijlagen overgelegd maar deze niet voorgedragen.

3 KLACHT EN VERWEER

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij als advocaat optreedt tegen klager, terwijl deze een voormalig cliënt van verweerder is.

4 FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

 4.1. Verweerder heeft de afgelopen 25 jaar in verschillende kwesties opgetreden als advocaat van de broer van klager (J.), diens vennootschappen en een burgerinitiatiefgroep waar de broer van klager bij betrokken was.

 4.2. Klager en zijn broer waren aandeelhouders en statutair directeur in een Nederlandse vennootschap en een vennootschap naar het recht van New Jersey, Verenigde Staten. De aandelen in deze vennootschappen zijn in mei 1998 verkocht en geleverd. Op het moment van deze verkoop was J. 100% aandeelhouder. Verweerder is, in opdracht van J., opgetreden als advocaat van die vennootschappen en heeft toentertijd enkele conference calls gevoerd met J. in aanwezigheid van klager over zaken de vennootschappen aangaande.

 4.3. In het kader van deze belangenbehartiging heeft verweerder in Nederland vanaf 1993 een procedure gevoerd tegen D. B.V. Na 1998 is J. indirect belanghebbende gebleven bij die vordering (de vordering op D. B.V.) omdat deze hem was gecedeerd. De procedure is geëindigd in een toewijzend arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Dit arrest is gewezen ná de hierna te noemen ontvlechting.

 4.4. Er zijn door verweerder in de jaren 2000-2007 in opdracht van J., die daarbij handelde namens een initiatiefgroep, meerdere bestuursrechtelijke procedures gevoerd tegen de gemeente B. op het terrein van natuurbescherming, verkeer en sport.  Zowel J. als klager hadden, als bewoners van die gemeente, belang bij deze rechtsbijstand.

 4.5. In augustus 2000 heeft verweerder, op verzoek van J., klager een concept-tekst voor een bankgarantie gestuurd.

 4.6. Tussen de broers zijn geschillen ontstaan die voor hen de aanleiding vormden hun gemeenschappelijke vermogens en belangen (onder meer in hun landgoederen in de gemeente B.) te ontvlechten. Eind 2009 hebben zij een regeling getroffen. Deze is vastgelegd in notariële aktes. De notaris ten overstaan van wie de aktes zijn verleden is een kantoorgenoot van verweerder. Verweerder is zelf niet direct betrokken geweest bij deze ontvlechting. Wel is hij op de achtergrond een enkele keer geraadpleegd door J. (telefonisch overleg dat een enkele keer uitmondde in een e-mail van verweerder aan J.). In een akte staat de volgende bepaling (artikel 6):

  Verkoper en koper stellen bij deze akte volledigheidshalve vast dat thans alle tot heden door hen gehouden gemeenschappelijke onroerende en roerende zaken, aandelen of andere vermogensbestanddelen over en weer door partijen zijn geleverd en dat partijen derhalve uit dien hoofde niets meer van elkaar te vorderen hebben, behoudens de vorderingen over en weer uit hoofde van akten van geldlening de dato heden.

 4.7. In opdracht van J. en met bemiddeling van verweerder heeft het kantoor van verweerder zich medio 2005 belast met de oprichting van een B.V. (Y B.V.) ten behoeve van klager privé. In dit kader zijn door het kantoor nog enige nevenwerkzaamheden verricht zoals het opstellen van een consultancy agreement en een vrijwaringsverklaring. Deze werkzaamheden zijn aan Y B.V. gedeclareerd.

 4.8. Klager heeft in het kader van het geschil omtrent de ontvlechting een tuchtklacht ingediend tegen de notaris verbonden aan het kantoor van verweerder. Een kopie van de klacht is door de advocaat van de notaris aan verweerder ter kennis gebracht.

 4.9. Tussen J. en klager is een geschil gerezen over de ontvlechtingsregeling. Klager stelt zich op het standpunt dat hij recht heeft op de helft van het resultaat van de procedure tegen D. B.V. In deze kwestie wordt klager bijgestaan door eigen advocaten. J. wordt geadviseerd door verweerder. Tot een procedure is het nog niet gekomen.

5 BEOORDELING

5.1 Als meest verstrekkend verweer voert verweerder aan dat klager niet-ontvankelijk is in zijn klacht omdat hij meer dan een jaar heeft gewacht met het indienen van de klacht. De raad heeft dit verweer verworpen. Het incidenteel appel keert zich tegen deze beslissing.

Het geding bij het hof voorziet evenwel niet in het instellen van incidenteel appel. Het hoger beroep van verweerder had dienen te worden ingesteld binnen de appeltermijn van 30 dagen na verzending van de uitspraak door de raad. Klager heeft derhalve te laat beroep ingesteld. Hij is niet-ontvankelijk in zijn incidenteel ingestelde hoger beroep.

Voor zover verweerders incidenteel ingestelde hoger beroep moet worden aangemerkt als een herhaald verweer faalt het. Het oordeel van de raad is juist. Toepassing van het beginsel van rechtszekerheid brengt weliswaar mee dat van een klager verwacht kan worden dat hij niet te lang wacht met het indienen van een klacht, maar een termijn van minder dan drie jaar voor het indienen van een klacht bij de deken na het tijdstip waarop aan klager bekend is geworden met de feiten waarover hij klaagt kan niet als onredelijk lang worden aangemerkt.

5.2. Aan het slot van zijn beroepschrift heeft klager een aanvullende klacht aangedragen, terwijl ook in de pleitnota sprake lijkt te zijn van aanvullingen. Klachten dienen evenwel te worden ingediend op de in artikel 46c van de Advocatenwet bepaalde wijze, namelijk bij de deken. Nu de uitbreidingen van de klacht geen onderdeel uitmaakten van de bij de deken ingediend klacht, dienen deze buiten de beoordeling te worden gelaten. Klager is in zoverre niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep.

5.3. In deze zaak staat Gedragsregel 7 lid 4 en de uitzondering daarop, lid 5, centraal. Klager stelt dat sprake is van een belangenverstrengeling, althans de schijn daarvan, als verweerder tegen hem optreedt, voor zijn broer J..

Verweerder stelt, kort samengevat, dat hij nooit als advocaat van klager is opgetreden. De eventuele informatie waarover hij beschikt, is volgens verweerder niet relevant voor het geschil over de ontvlechting waarin hij tegen klager optreedt.

De raad heeft geoordeeld dat verweerder een beroep toekomt op de uitzonderingen genoemd in Gedragsregel 7 lid 5. Klager keert zich tegen dit oordeel. 

Gedragsregel 7 leden 4 en 5 luiden:

Lid 4: Het is de advocaat niet toegestaan tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden behoudens het bepaalde in de volgende leden.

Lid 5: De advocaat kan van het bepaalde in regel 7 lid 4 alleen afwijken, indien:

1. de aan de advocaat toevertrouwde of toe te vertrouwen belangen niet betreffen dezelfde kwestie ten aanzien waarvan de voormalige cliënt of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door de advocaat of een kantoorgenoot van hem, de aan de advocaat toevertrouwde belangen of toe te vertrouwen belangen ook geen verband hielden of houden met die kwestie en een daarop uitlopende ontwikkeling evenmin aannemelijk is,

2. de advocaat of zijn kantoorgenoot niet beschikt over vertrouwelijke informatie van welke aard dan ook afkomstig van zijn voormalige cliënt of bestaande cliënt, dan wel zaaksgebonden informatie of informatie de persoon dan wel het bedrijf van de voormalige cliënt of de bestaande cliënt betreffende, die van belang kan zijn in de zaak tegen de voormalige cliënt of de bestaande cliënt,

3. ook overigens niet van redelijke bezwaren is gebleken aan de zijde van de voormalige of de bestaande cliënt of aan de zijde van de partij, die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend.

Aan alle drie voorwaarden dient voldaan te zijn om afwijking optreden tegen een voormalig cliënt van het kantoor (daaronder begrepen de kantoorgenoot die notaris is).

5.4. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat verweerder ooit in opdracht van klager heeft opgetreden. Wel heeft verweerder – zij het in een ver verleden, vóór 1998 – (mede) belangen van klager gediend, die parallel liepen met die van klager. Weliswaar stelt klager dat hij jegens zijn broer recht heeft op de helft van het behaalde resultaat in de procedure tegen D. BV, maar dat klager na 1998 bij die procedure betrokken is geweest of dat verweerder dienaangaande contact met klager heeft gehad, is het hof niet gebleken.

Wel heeft een kantoorgenoot van verweerder voor klager werkzaamheden verricht, namelijk de notaris die de ontvlechtingsregeling tussen de broers heeft verwoord in notariële aktes.

5.5. Bij de beoordeling van de klacht neemt het hof in aanmerking dat Gedragsregels 7 lid 5 beoogt het optreden tegen een voormalige cliënt onder strikte voorwaarden toe te laten. Deze mogelijkheid zou uitgesloten zijn als het enkele feit dat verweerder in het verleden voor de broer van klager is opgetreden, bij welk optreden ook klager  belang heeft gehad, reeds voldoende zou zijn voor het oordeel dat verweerder niet zou mogen optreden voor de broer van klager tegen klager. Gedragsregel 7, en dat geldt in het bijzonder voor voorwaarde 2, strekt ertoe te voorkomen dat de advocaat de kans loopt in een belangenconflict te geraken. Voorkomen moet worden dat gegevens die door klager ter beschikking zijn gesteld aan de (kantoorgenoten van de) advocaat, in een volgende procedure tegen hem gebruikt worden.

5.6. Ten aanzien van de in Gedragsregel 7 lid 5 onder 1 en 2 gebezigde begrippen ‘dezelfde kwestie’ en ‘vertrouwelijke informatie’ overweegt het hof dat het onderhavige geschil tussen klager en zijn broer niet (rechtstreeks) betrekking heeft op één van de kwesties genoemd in de feitenvaststelling, anders de ontvlechtingsregeling. De uitkomst van de procedure tegen D. B.V. staat vast en is niet in geschil.

 Het onderhavige geschil tussen klager en zijn broer, waarin verweerder voor broer J. wil optreden, betreft de vraag of zij ten tijde van de onderhandelingen over de ontvlechting de toen nog onbekende uitkomst van de procedure tegen D. B.V. hebben ‘geparkeerd’, zoals klager stelt, of dat die uitkomst begrepen ligt in de finale kwijting van het hiervoor geciteerde artikel 6 van de ontvlechtingsakte. Dit is geen kwestie waarbij verweerder betrokken is geweest (anders dan een informeel achtergrondgesprek – niet zijnde een advies - tussen verweerder en Jan).

 Wel is de notaris, kantoorgenoot van verweerder, bij de totstandkoming van dit artikel 6 direct betrokken geweest, en heeft daarbij de belangen van beide broers gediend, namelijk het belang bij een deugdelijke verwoording van hun ontvlechtingsregeling. De notaris is derhalve op de hoogte, althans kan dit zijn, van de juiste uitleg van dit beding. De thans door J. aan verweerder opgedragen rechtsbijstand betreft derhalve dezelfde kwestie als die welke in 2009 aan de notaris was toevertrouwd, namelijk de regeling van de ontvlechting van de gezamenlijke belangen tussen de broers.

Voorts valt niet uit te sluiten dat de notaris op de hoogte is van vertrouwelijke informatie afkomstig van klager of J. met betrekking tot artikel 6 en de uitleg die daaraan gegeven moet worden. Naar het oordeel van het hof heeft de raad dit aspect ten onrechte niet in de beoordeling betrokken.

5.7. Naar het oordeel van het hof staat het nauwe verband tussen de door de notaris opgestelde ontvlechtingaktes en het onderhavige geschil over de uitleg van die aktes eraan in de weg dat verweerder, als kantoorgenoot van de notaris, met betrekking tot dat geschil voor J. tegen klager optreedt. Wanneer het tot een geschillenbeslechting tussen J. en klager moet komen, zal de notaris, als kantoorgenoot van verweerder, daarin immers een prominente rol moeten vervullen. Klager maakt met recht bezwaar tegen deze verstrengeling.

 De klacht van klager is mitsdien gegrond.

5.8. Naar het oordeel van het hof is er geen aanleiding voor het opleggen van een maatregel. Verweerder is nog niet voor J. opgetreden tegen klager en het is nog allerminst zeker dat het tot een geding tussen klager en J. over de ontvlechtingsregeling zal komen.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

verklaart verweerder niet-ontvankelijk in zijn incidenteel ingestelde hoger beroep;

verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn aanvullende klachten;

 vernietigt de beslissing waarvan beroep;

 verklaart de klacht gegrond;

Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, mrs. G. Creutzberg, A.D.R.M. Boumans, W.J. van Andel en J. Italianer, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2014.