Uitspraakdatum

28-05-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRSGR:2018:105

Zaaknummer

17-654/DH/RO-b

Inhoudsindicatie

Klacht over eigen advocaat. Verweerder had klager op de hoogte moeten stellen van op vergelijkbare onderdelen negatief uitpakkende vonnissen. Ook heeft verweerder klager onvoldoende geïnformeerd over de proceskansen en –risico’s. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag

van 28 mei 2018

in de zaak 17-654/DH/RO-b

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 6 maart 2017 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder en twee van diens (voormalige) kantoorgenoten.

1.2    Bij brief aan de raad van 21 augustus 2017 met kenmerk R 2017/58 ml/dh, door de raad ontvangen op 21 augustus 2017, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 26 maart 2018 in aanwezigheid van klager, vergezeld door zijn echtgenote, en verweerder, vergezeld door zijn twee (voormalige) kantoorgenoten over wie klager eveneens een klacht heeft ingediend.

1.4    De raad heeft kennis genomen van de bij 1.2 genoemde brief van de deken (met bijlagen).

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1    Bedrijf X houdt zich bezig met het adviseren van ondernemingen op bedrijfskundig en bancair gebied. Het bedrijf biedt een franchiseformule waaronder zelfstandige partners op verschillende kantoren in Nederland werkzaam zijn. Deze partners werken op basis van kostendeling binnen hun kantoor en met een vergoedingenstructuur richting bedrijf X. Het bedrijf heeft een min of meer landelijke dekking.

2.2    Eind maart 2011 heeft klager contact gezocht met bedrijf X omdat hij als zelfstandige partner wilde toetreden tot het bedrijf. Zij hebben toen meermalen met elkaar gesproken. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft bedrijf X inlichtingen verstrekt over zijn organisatie en over de door hem gehanteerde formule, die voor klager doorslaggevend waren om de samenwerking aan te gaan.

Op 14 juni 2011 hebben klager en bedrijf X de tekst van de te sluiten overeenkomst besproken en op 7 juli 2011 is die overeenkomst ondertekend door bedrijf X, klager en diens echtgenote.

2.3    Vanaf juni 2014 heeft bedrijf X klager meerdere malen gevraagd om betaling van openstaande bedragen aan royalty’s vanaf april 2014 en (vanaf augustus 2014) om maandopgaven van zijn omzet vanaf juli 2014. Klager heeft daar niet op gereageerd.

2.4    Op 25 november 2014 heeft klager zich gewend tot het kantoor waar verweerder destijds werkzaam was. Vervolgens hebben verweerder en zijn toenmalige kantoorgenoot klager bijgestaan in diens geschil met bedrijf X.

2.5    Bij brief van 26 november 2014 heeft bedrijf X klager een termijn van veertien dagen gegeven om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Hieraan heeft klager geen gehoor gegeven.

2.6    Verweerder en zijn kantoorgenoot hadden al eerder tegen bedrijf X geprocedeerd, namelijk bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) te Rotterdam. Zij hebben de heren B., L. en H., allen voormalig partners van bedrijf X, bijgestaan. Alle drie de heren zijn op 19 februari 2014 door het NAI in het ongelijk gesteld in de vonnissen met nummers 4118 (de heer B.), 4119 (de heer H.) en 4120 (de heer L.). In de drie vonnissen is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) 2.2        [Bedrijf X] drijft een onderneming op het gebied van (i) advisering over en begeleiding bij het formuleren en implementeren van ondernemingsplannen, (ii)  het formuleren van financieringsrapporten en (iii) het begeleiden van ondernemers bij bedrijfsovernames.

2.3        [Bedrijf X] heeft voor de uitvoering van activiteiten op de hiervoor kort aangeduide terreinen, waaronder met name ook de opleiding en begeleiding van zelfstandige ondernemers die op die terreinen werkzaam wensen te zijn, een formule ontwikkeld, tot het gebruik waarvan alleen [bedrijf X] en haar rechtverkrijgenden gerechtigd zijn (de “Formule”).

2.4        [Bedrijf X] heeft op basis van inhoudelijk sterk met elkaar overeenkomende overeenkomsten met zelfstandige ondernemers, aan wie wordt toegestaan de Formule te gebruiken, een netwerk opgezet van zelfstandig werkende adviseurs (“Partners”) die allen opereren onder de handelsnaam van [bedrijf X], en die in hun uitstraling naar buiten een zekere uniformiteit tonen. (…)”

In alle drie de NAI-vonnissen van 19 februari 2014 is het beroep op vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst met bedrijf X afgewezen. Het NAI heeft in alle drie de vonnissen overwogen dat de stellingen van de wederpartijen van bedrijf X met betrekking tot hun dwaling niet tot vernietiging van de overeenkomsten konden leiden. 

2.7    Op 9 december 2014 heeft de kantoorgenoot van verweerder klager een opdrachtbevestiging gezonden met onder meer de volgende inhoud:

“(…) Met referte aan uw mail van 4 december jongstleden zend ik u hierbij een concept voor een korte brief aan [bedrijf X] (….).

Een en ander is bewust buitengewoon beperkt gehouden en dient natuurlijk nog nader te worden uitgewerkt. Wellicht echter komt het tot een eerste gesprek en zelfs een regeling, hoewel ik daar op zichzelf, de heren kennende, weinig vertrouwen in heb.

Kunt u zich hier in vinden? (…)”

2.8    Op 9 december 2014 heeft de kantoorgenoot van verweerder aan bedrijf X laten weten dat klager zich beroept op vernietiging van de overeenkomst van 7 juli 2011 omdat hij bij de totstandkoming daarvan zou hebben gedwaald, dat bedrijf X haar verplichtingen uit de overeenkomt niet nakomt en dat klager recht heeft op terugbetaling van al hetgeen hij bedrijf X heeft betaald. Vervolgens heeft de kantoorgenoot van verweerder in een brief van 5 januari 2015 voor betaling van het gevorderde een termijn van veertien dagen gesteld aan bedrijf X. Bedrijf X heeft hieraan geen gehoor gegeven.

2.9    Op 23 januari 2015 heeft bedrijf X een arbitrageaanvraag ingediend bij het NAI.

2.10    Bij e-mail van 28 januari 2015 heeft de kantoorgenoot van verweerder klager als volgt bericht:

“(…) Wat betreft de verdere tactiek deelde u mij mede dat u kiest voor de weg van primair vernietiging per direct en subsidiair ontbinding per direct. Deze keuze is zoals besproken niet zonder risico’s omdat de contractuele ontbindingsprocedure niet wordt gevolgd. Gezien de feiten en omstandigheden en uw belangrijkste standpunten (namelijk ter onderbouwing van de vernietiging van de overeenkomst) en om uw verhaal niet ‘af te zwakken’ kiest u voor de bedoelde route. Ik ben het daarmee overigens wel eens, in het licht van de stand van zaken en het primaire beroep op vernietiging.

Gezien de nu bekende standpunten van beide partijen kan geen succesgarantie worden gegeven. In dat verband zijn onder meer van belang: het slagen van het ontwijken van de verjaringstermijn van drie jaar betreffende de vernietiging, het hard maken aan de hand van bewijs van uw standpunten en het ontkrachten van het kennelijke verwijt van de wederpartij dat het niet slagen van de samenwerking aan u ligt.

Verder zullen wij er, zoals u wenst, ons tegen verzetten dat een arbiter zich inhoudelijk over het dossier zal buigen. Echter ontkomen wij er niet aan in de arbitrageprocedure verweer te voeren, aangezien kennelijk dus bij het NAI inmiddels al door de wederpartij het geschil aanhangig is gemaakt. (…)”

2.11    Bij brief van 29 januari 2015 heeft de kantoorgenoot van verweerder namens klager aan bedrijf X laten weten dat en waarom klager zich beroept op vernietiging van de overeenkomst, op ontbinding van de overeenkomst en op onrechtmatig handelen van bedrijf X in de precontractuele fase. In deze brief vordert klager van bedrijf X een bedrag van EUR 76.377,89 aan schadevergoeding. Bedrijf X heeft niet op deze ingebrekestelling gereageerd.

2.12    Bij arbitraal vonnis van 24 april 2015 heeft de arbiter zich onbevoegd verklaard omdat naar zijn oordeel een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.

2.13    Op 19 mei 2015 heeft bedrijf X een dagvaarding uitgebracht. Klager heeft in die procedure onder meer een beroep gedaan op dwaling en bedrog.

2.14    Op 30 december 2015 heeft klager de conclusie van antwoord in reconventie van de advocaat van bedrijf X ontvangen. Als bijlagen bij deze conclusie van antwoord bevonden zich de drie NAI-vonnissen van 19 februari 2014.

2.15    Op 12 januari 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.

2.16    De rechtbank Oost-Brabant heeft op 6 juli 2016 vonnis gewezen in de procedure tussen klager en bedrijf X. Klager is door de rechtbank in het ongelijk gesteld en veroordeeld in de proceskosten. De door c.q. namens klager gedane beroepen op vernietiging of ontbinding van de overeenkomst zijn door de rechtbank afgewezen.

2.17    Bij brief van 6 maart 2017 heeft klager bij de deken de onderhavige klacht over verweerder ingediend.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    hij wanprestatie jegens klager heeft gepleegd, hij tekort is geschoten in de kwaliteit van de dienstverlening en doordat hij alleen zijn eigen financiële belangen heeft gediend;

b)    hij klager op basis van beschikbare informatie in vergelijkbare zaken (de drie NAI-vonnissen van 19 februari 2014) niet heeft ontraden om een procedure te starten, alsmede dat hij klager geen realistisch beeld heeft gegeven van de procedure, de slagingskansen en de te verwachten kosten;

c)    hij heeft gehandeld in strijd met de kernwaarden ‘integriteit’ en ‘onafhankelijkheid’. Verweerder is volgens klager niet integer omdat hij klager cruciale informatie heeft onthouden over de drie NAI-vonnissen van 19 februari 2014 en alleen maar heeft gedacht aan zijn eigen inkomsten.

3.2    Klager heeft zijn klacht onder meer als volgt toegelicht. Verweerder kende de drie vonnissen van het NAI van 19 februari 2014. Verweerder en zijn kantoorgenoot traden in die procedures immers op als advocaten van de heren B., L. en H. Het feitencomplex in de drie vonnissen van 19 februari 2014 en het vonnis van de zaak van klager is nagenoeg identiek. Ondanks zijn kennis van de arbitrale vonnissen van 19 februari 2014 heeft verweerder klager nooit ontraden om een procedure tegen bedrijf X te starten of de procedure op een andere manier te voeren. Klager is per toeval op de hoogte geraakt van de arbitrale vonnissen van 19 februari 2014; deze waren opgenomen als productie bij de conclusie van antwoord in reconventie van de wederpartij. 

4    VERWEER

4.1    Verweerder stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat hij en zijn kantoorgenoot de kwestie niet op voorhand als kansloos hebben ingeschat en derhalve dat zij klager niet zonder meer dienden te ontraden aan de zaak te beginnen. Klager wist heel goed waar hij aan begon en kende de risico’s. Het is bovendien onjuist dat de kwestie in de NAI-vonnissen van 19 februari 2014 exact overeenkomt met het dossier van klager. Iedere kwestie heeft zijn eigen dynamiek. De klachten en bezwaren op de formule van bedrijf X waren weliswaar gelijk aan die van klager, doch er was sprake van een wezenlijk ander feitencomplex. In de zaak van klager was de discussie rondom de aard en inhoud van de franchiseovereenkomst, zoals de toegezegde kennis, de exclusiviteit van het rayon, de kennis en ervaring binnen de branche, “het springen in een rijdende trein”, het gebrek aan ondersteuning en het aantal vertrekkende partners van bedrijf X (de zogenaamde “duiventil”) leidend. In de drie NAI-vonnissen van 19 februari 2014 lag de nadruk op andere punten dan in de kwestie van klager. In die andere zaken is men ook willens en wetens concurrerende activiteiten gaan ontplooien, iets was klager niet heeft gedaan en wat hem door verweerder en diens kantoorgenoot ook diverse malen is ontraden.

4.2    Anders dan klager stelt, zijn de NAI-vonnissen wel degelijk met hem besproken. Uiteraard stond het verweerder en zijn kantoorgenoot niet vrij om specifieke details over de procedures aan klager mee te delen, maar de inhoudelijke overwegingen zijn hem meegedeeld. Klager heeft deze zelf vrij snel afgedaan als zijnde minder relevant voor zijn kwestie.

4.3    Voor het overige komt het verweer, waar nodig, aan de orde bij de beoordeling van de klacht.

5    BEOORDELING

5.1    De tuchtrechter heeft gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen indien deze daar over klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en de cliënt daarover te informeren. De cliënt dient door de advocaat erop gewezen te worden wat in zijn zaak de proceskansen zijn en wat het kostenrisico is.

De advocaat dient bovendien zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil dient hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen (gedragsregel 16 lid 1 van de Gedragsregels 2018).

De raad zal de klacht met inachtneming van bovengenoemde uitgangspunten beoordelen.

5.2    De raad heeft geconstateerd dat het vonnis van 6 juli 2016 in de zaak van klager op belangrijke punten gelijkenissen vertoont met de drie NAI-vonnissen van 19 februari 2014 in de zaken 4118, 4119 en 4120. Zo was in alle zaken sprake van dezelfde wederpartij (bedrijf X), van een zelfde soort overeenkomst met bedrijf X en hebben de cliënten van verweerder (waaronder klager) in alle zaken een beroep gedaan op dwaling. Verweerder en zijn kantoorgenoten waren bij alle vier de zaken rechtstreeks en inhoudelijk betrokken. 

5.3    Gelet op de inhoud van de drie arbitrale vonnissen van 19 februari 2014 en het vonnis in de zaak van klager is de raad – anders dan verweerder – van oordeel dat verweerder gehouden was om klager tijdig van de op vergelijkbare onderdelen negatief uitpakkende arbitrale vonnissen op de hoogte te stellen.

5.4    Op basis van de stukken in het klachtdossier kan de raad niet vaststellen dat verweerder klager voldoende heeft geïnformeerd over de proceskansen en

–risico’s, anders dan een ‘algemeen’ advies. Door of namens verweerder is gesteld dat de NAI-vonnissen wel degelijk met klager zijn besproken, maar zulks blijkt niet uit het dossier. Het had op de weg van verweerder gelegen om dit schriftelijk vast te leggen.

5.5    Uit het dossier volgt dat de kantoorgenoot van verweerder bedrijf X bij brief van 29 januari 2015 in gebreke heeft gesteld. Het had op de weg van verweerder en diens kantoorgenoot gelegen om klager in ieder geval op dat moment een inschatting te geven van de proceskansen en het procesrisico, zodat klager dit in zijn overwegingen met betrekking tot de vervolgstappen had kunnen betrekken. Dat is echter niet gebeurd. Verweerder heeft aldus niet voldaan aan zijn informatieplicht, waardoor hij zijn cliënt niet in staat heeft gesteld een weloverwogen keuze te maken.

5.6    Naar het oordeel van de raad heeft verweerder dan ook tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door klager ten onrechte cruciale informatie te onthouden – te weten: de drie arbitrale vonnissen van 19 februari 2014 – en klager niet, met inachtneming van die vonnissen, expliciet te adviseren over zijn proceskansen en het procesrisico. Aldus heeft verweerder onvoldoende zorgvuldigheid jegens zijn cliënt betracht. De klacht is in zoverre gegrond. 

5.7    Dat verweerder alleen zijn eigen financiële belangen heeft gediend is door klager niet aannemelijk gemaakt en door verweerder gemotiveerd betwist, zodat de klacht in zoverre ongegrond is. Ook overigens is de klacht – voor zover hij hierboven niet gegrond is verklaard – ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Verweerder is tekortgeschoten in zijn dienstverlening aan klager. Alles overziend, en mede in aanmerking genomen het tuchtrechtelijk verleden van verweerder, acht de raad de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden.

7.2     Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de proceskosten van de Nederlandse Orde van Advocaten. Dit bedrag wordt vastgesteld op

€ 1000,-.

7.3    Verweerder moet het bedrag van € 1000,- binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht gegrond zoals bij hiervóór bij randnummers 5.2 tot en met 5.6 is overwogen;

-    verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3.

Aldus beslist door mr. M.P.J.G. Göbbels, voorzitter, mrs. M.G. van den Boogerd, P.S. Kamminga, P.J.E.M Nuiten en M.P. de Klerk, leden, bijgestaan door mr. N.M. van Trijp als griffier en uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2018.

Deze beslissing is in afschrift op 28 mei 2018 verzonden.