Uitspraakdatum

10-02-2014

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2014:48

Zaaknummer

6916

Inhoudsindicatie

Echtscheidingsbemiddeling. Op grond van wat is besproken en het functioneren van klager in de mediation kon en mocht verweerster ervan uitgaan dat klager in staat was zijn wil te bepalen. Er is op geweezen dat partijen zich tot een eigen adviseur konden wenden. Ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van 10 februari 2014

in de zaak 6916

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerster

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 26 augustus 2013, onder nummer 13-088A, aan partijen toegezonden op 26 augustus 2013, waarbij een klacht van klager tegen verweerster ongegrond is verklaard. 

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2013:67.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij klager van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 19 september 2013 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie met bijlage van verweerster;

- de brief met bijlagen van verweerster aan het hof d.d. 15 november 2013;

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 13 december 2013, waar klager, bijgestaan door mr. X. en verweerster zijn verschenen. Mr. X. en verweerster hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.

3 KLACHT

3.1 De klacht zoals geformuleerd in de beslissing van de raad houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerster:

a) de belangen van klager tijdens de bemiddeling op buitengewoon onzorgvuldige wijze heeft behartigd.

b) klager indringender had moeten adviseren zelf juridisch advies in te winnen en door zulks na te laten haar taak als advocaat en belangenbehartiger heeft veronachtzaamd;

3.2 Ter toelichting op zijn klachten stelt klager dat verweerster zijn belangen onvoldoende in acht heeft genomen met als gevolg dat een echtscheidingsconvenant tot stand is gekomen dat voor klager financieel zeer nadelig is. Daarnaast stelt klager dat hij ten tijde van de echtscheiding in geestelijke nood verkeerde, waarvoor medicatie was voorgeschreven. Volgens klager heeft verweerster zulks vastgesteld, maar heeft zij klager en zijn ex-echtgenote laten bepalen of klager in staat was om zijn wil vrijelijk te bepalen. Hoewel klager destijds heeft aangegeven daartoe in staat te zijn, heeft hij achteraf moeten constateren dat dit niet het geval was.

4 FEITEN

4.1 De door de raad vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt en luiden als volgt:

4.2 Verweerster heeft als echtscheidingsbemiddelaar de echtscheiding van klager en zijn ex-echtgenote behandeld. Het eerste mediationgesprek heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2011. Tijdens het tweede mediationgesprek op 7 september 2011 zijn klager en zijn ex-echtgenote het eens geworden over een vergoeding van € 100.000,-- uit de verkoopopbrengst van de echtelijke woning aan de ex echtgenote van klager. De echtelijke woning was grotendeels gefinancierd met privégelden van klager, terwijl de eigendomsverhouding 40/60 bedroeg ten gunste van klager. Klager en zijn ex-echtgenote waren op huwelijkse voorwaarden getrouwd.

4.3 Op 7 september 2011 zond klager om 23.53 uur een e-mail aan verweerster met een cc aan zijn echtgenote met de volgende inhoud:

“Beste allebei, ik herroep, want was toch niet volledig bij zinnen. M. krijgt nominaal 50.000 + S. + helft krediet. Niet onderhandelbaar. Mvg, V.”

4.3 In de nacht van 7 op 8 september heeft de ex-echtgenote van klager vervolgens een e-mail aan verweerster gezonden met de volgende inhoud:

“Beste W.,

Ik hoop dat je berijpt dat ik in een hele angstige situatie zit met een man met psychoses die de hale avond gegooid heeft met huis materieeel mij uit heeft gescholden en ik vreesde voor mijn leven en kinderen. Wat je ziet is niet wie hij is. Kan je er svp vooor zorgen dat alles nu zo snel mogelijk afgerond word want ben angstig,

Zijn medicijnen zijn gehalveerd. Sorry schrijf nu romellig maar lig trillend in bed moet morgen naar werk belamgrijke dag kan opdracht niet verliezen maar heb ook de zorg voor mijn kindren.

Mischien had ik dit mailtje niet mogn schrijven naar jou maar zie het akls eeen nood kreet.

Dank, M.”.

4.5 De volgende ochtend, donderdag 8 september 2011 om 7.42 uur heeft klager verweerster de volgende e-mail gestuurd:

  “W., was wat emotioneel, de 100 k blijft staat. Afspraak blijft ongewijzigd.

  Hartelijke groet,

  V.”.

4.6  Op 14 september 2011 heeft een volgende mediationgesprek plaatsgevonden waarin verweerster de ontvangen e-mails ter sprake heeft gebracht en de vraag heeft voorgelegd of er draagvlak bestaat voor een regeling. In het gespreksverslag heeft verweerster onder meer de volgende passages opgenomen:

“Al deze zaken zijn vandaag naar boven gekomen en zijn ook besproken. Wat dat betreft is er nu transparantie. Ook is heel duidelijk navraag gedaan naar het draagvlak voor een regeling. V. geeft al duidelijk aan dat dat draagvlak er is. Voor hem geldt afspraak is afspraak. Voor hem geldt ook dat hij deze afspraak bij zinnen heeft gedaan, weliswaar heeft hij misschien buiten zinnen de toezegging eerst ingetrokken, maar dat was, zo geeft hij aan, dat hij eigenlijk toch wel heel veel boosheid voelde en die boosheid heeft zich ook zo geuit. Dat heeft hem in feite ook goed gedaan. Dat betekent dat hij nu nog meer achter de regeling staat zoals die is afgesproken. Hij vindt het een reële en faire regeling.

W. vraagt door als het gaat om gezondheid. Is hij psychisch gezond, waardoor hij ook in staat is de gevolgen van deze regeling te overzien? Hij geeft heel nadrukkelijk aan dat dit zo is. Hij geeft aan dat hij inderdaad al wel medicijnen heeft geslikt vanwege een (manische) depressie. Blijkt dat hij die medicijnen toch minder nodig heeft en dat deze medicijnen al worden afgebouwd. Hij ziet dit absoluut niet als een belemmering om een regeling aan te gaan. M. geeft ook aan dat dit geen belemmering is. Hij wil dit nooit naar voren brengen als het gaat om een aantasting van de regeling. Hij weet waar het over gaat. Hij ziet dit ook niet als een nadelige regeling voor hem. (…).

V. herhaalt nog eens de sterke wens om de 100.000 euro daaruit aan M. te betalen. Wederom komen M., V. en W. hierover te spreken. V. geeft aan dat een afspraak afspraak is. Daar gaat het uiteindelijk om en daar wil hij zich ook aan houden. (…).

Wat V. al opwerpt is; wat te doen als blijkt dat de crisis en de voortekenen nu aanwezig zijn door het waarschijnlijke bankroet van G., dit nog veel meer om zich heen slaat en ervoor zorgt dat de situatie echt dramatisch anders wordt? W. legt uit dat in de wet ook een artikel is opgenomen, namelijk artikel 6:258 BW waarbij als er sprake is van onvoorziene omstandigheden de overeenkomst aangepast moet worden. Dat geldt ook in het geval van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) en dan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. M. is het er ook over eens dat in het geval zich een dramatische situatie voordoet en V. uit de verkoop van de een woning een dramatisch lager bedrag overhoudt dan nu voorzien (een bedrag van circa € 780.000,-- ?) dat ze dan opnieuw om de tafel moeten gaan zitten om te kijken of V. alsnog de € 100.000,-- aan M. kan betalen. Dat vindt zij redelijk. V. geeft ook aan dat hij nu geen marges daarover af kan spreken want dat kan hij gewoon niet inschatten. Het gaat er dus niet om dat als de opbrengst van de woning een ton lager zal komen te liggen, over die marges hebben we het niet, maar we hebben het echt over tonnen.”

4.7  Op 11 oktober 2011 heeft een laatste mediationgesprek plaatsgevonden waarna partijen op 1 november 2011 het echtscheidingsconvenant hebben getekend.

4.8  Bij brief met bijlagen van 26 november 2012 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerster.

5 BEOORDELING

5.1 Ter zitting van het hof heeft klager aangegeven dat niet is beoogd klachtonderdeel b, zoals hiervoor geformuleerd afzonderlijk te doen beoordelen. Het nalaten van verweerster klager indringender te adviseren zelf juridisch advies in te winnen vormt onderdeel van de door klager aan verweerster verweten buitengewoon onzorgvuldige wijze waarop zij de belangen van klager tijdens de bemiddeling zou hebben behartigd.

5.2 Het hof zal klager daarin volgen, zodat ter beoordeling voorligt de vraag of verweerster, als mediator, jegens klager onzorgvuldig heeft gehandeld en of haar daar als advocaat een tuchtrechtelijk verwijt van kan worden gemaakt.

5.3 Het hof overweegt terzake dat de klacht van klager betrekking heeft op de werkzaamheden van klaagster als mediator op basis van een daartoe gesloten bemiddelingsovereenkomst. Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Echter, ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Indien hij zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

5.4 Ter terechtzitting van het hof heeft klager desgevraagd uitdrukkelijk aangegeven dat hij goed heeft begrepen wat tussen partijen werd overeengekomen en dat de in het convenant opgenomen regeling conform de gemaakte afspraken was. De aan verweerster verweten onzorgvuldigheid, zo begrijpt het hof, ziet dan ook niet op onwetendheid van klager en het ontbreken aan deskundige voorlichting, maar op het gegeven dat verweerster het convenant tot stand heeft gebracht terwijl de signalen over de geestesgesteldheid van klager zodanig waren, dat het voor verweerster duidelijk was dat klager niet in staat was tot waardering van zijn eigen belangen en het terzake bepalen van zijn wil.

5.5 De hiervoor onder 3.3 en 3.4 geciteerde e-mailberichten zijn door verweerster tijdens het mediationgesprek op 14 september 2011 aan de orde gesteld. Onweersproken is door verweerster gesteld dat klager tijdens het gesprek aangaf dat hij door een moeilijke periode ging maar dat hij opkrabbelde, dat hij een lerarenopleiding volgde en zin had in een nieuw leven. Uit het hiervoor onder 3.5 geciteerde verslag van het mediationgesprek van 14  september 2011 blijkt verder dat de psychische gesteldheid van klager uitdrukkelijk door verweerster aan de orde is gesteld en dat in dat kader klager ook de vraag is gesteld of hij in staat was de gevolgen van een regeling te overzien. Klager heeft die vraag nadrukkelijk bevestigend beantwoord en ten aanzien van zijn geestesgesteldheid aangegeven dat hij wel medicijnen heeft geslikt vanwege een (manische) depressie, maar dat die medicijnen al werden afgebouwd en dat dit absoluut geen belemmering vormde om een regeling aan te gaan.

5.6 Uit de zich bij de stukken bevindende verslagen van de gevoerde mediationgesprekken van 14 september 2011 en 11 oktober 2011 blijkt dat klager zich in het mediationproces actief heeft opgesteld, zaken heeft aangedragen, standpunten heeft ingenomen en daarbij blijk heeft gegeven van kennis van zaken. Het echtscheidingsconvenant is op 1 november 2011 door partijen getekend. Noch gesteld noch gebleken is dat na 14 september 2011 door klager aan verweerster te kennen is gegeven dat het niet goed zou gaan met zijn psychische gesteldheid of dat daarvan door hem signalen zijn afgegeven.

5.7 Het hof is van oordeel dat verweerster er op basis van hetgeen is besproken tijdens het mediationgesprek op 14 september 2011 en de wijze waarop klager in het mediationproces verder heeft gefunctioneerd, van uit kon en mocht gaan dat bij klager sprake was van een zodanige geestesgesteldheid dat hij tot waardering van zijn eigen belangen in staat was en in staat was zijn wil te bepalen. Het hof betrekt in dit oordeel dat tussen het gesprek op 14 september 2011 en de ondertekening van het convenant ruim anderhalve maand is verstreken en niet gebleken is dat klager na 14 september 2011 aan verweerster heeft laten blijken van een bijzondere geestesgesteldheid, ook niet tijdens het mediationgesprek op 11 oktober 2011. De door klager overgelegde verklaringen doen aan het vorenstaande niet af nu uit deze verklaringen niet volgt dat de daarin benoemde gesteldheid van klager kenbaar was voor verweerster.

5.8 Verweerster heeft voorts, door bij aanvang van de mediation en blijkens het verslag van het mediationgesprek van 11 oktober 2011 tijdens dat gesprek klager  en zijn [ex-]echtgenote er op te wijzen dat het hen vrij stond om advies te vragen aan een advocaat of aan een andere deskundige, klager voldoende op deze mogelijkheid gewezen en  ruimte gelaten om zich tot een eigen adviseur te wenden.

5.9 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat verweerster de belangen van klager tijdens de bemiddeling op onvoldoende zorgvuldige wijze heeft behartigd. De klacht is dan ook ongegrond.

5.10 Het hof zal de beslissing van de raad dan ook bekrachtigen in dier voege dat de klacht ongegrond wordt verklaard.

 BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 26 augustus 2013, gewezen onder nr. 13-088A.

Aldus gewezen door mr. C..J.J. van Maanen, voorzitter, mrs. J.H.J.M. Mertens-Steeghs, G.J. Niezink,  P.H. Holthuis en J. Italianer, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.E. Muller, griffier, en in het openbaar uitgesproken op  10 februari 2014.