Uitspraakdatum

10-12-2012

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2012:YA4213

Zaaknummer

6317

Inhoudsindicatie

Mediatioverslagen in procedure overgelegd. In bijzondere omstandigheden kan geheimhoudiongsverpolichting worden geschonden, maar niet zonder overleg met de wederpartij en zonodig met de deken. waarschuwing

Uitspraak

Beslissing van 10 december 2012

in de zaak 6317

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klagers

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 21 december 2011, onder nummer 11-129H, aan partijen toegezonden op 21 december 2011, waarbij een klacht van klagers tegen verweerder gegrond is verklaard en de maatregel van een enkele waarschuwing is opgelegd.

Deze beslissing te vinden op tuchtrecht.nl onder LJN YA2287.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 19 en  20 januari 2012 per fax ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van klagers.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 8 oktober 2012, waar klaagster, vertegenwoordigd door de heer X., klager en verweerder zijn verschenen. Klagers hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.

3 KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder in een procedure bij het hof Amsterdam eerst een gedeelte van een mediationverslag en daarna ook andere mediationverslagen heeft overgelegd en daarop een beroep heeft gedaan terwijl de partijen geheimhouding ten aanzien van de mediation overeen waren gekomen.

Door aldus te handelen c.q. na te laten heeft verweerder volgens klagers de norm, zoals vastgelegd in artikel 46 Advocatenwet, geschonden.

4 FEITEN

4.1 De raad is van de volgende feiten uitgegaan. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden en dienen het hof tot uitgangspunt.

3.2 Tussen klager sub 1 (als werkgever) en de cliënt van verweerder (als werknemer) is een arbeidsconflict ontstaan. Klager sub 1 werd daarin bijgestaan door klager sub 2. Klager sub 1 en de cliënt van verweerder hebben op 19 mei 2009 een mediationovereenkomst gesloten.

3.3 Artikel 6 van die overeenkomst bepaalt, voor zover hier van belang:

“6.1 De mediator en de partijen, alsmede hun eventuele vertegenwoordigers en vertrouwenspersonen, verplichten zich om aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – geen mededelingen te doen over het verloop van de mediationprocedure, de daarbij door partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, door hen verstrekte informatie.

6.2 De mediator en de partijen, alsmede hun eventuele vertegenwoordigers en vertrouwenspersonen, verbinden zich om geen stukken aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de mediation betrokken partij bekend zijn gemaakt, getoond of geparafraseerd. Deze verplichting geldt niet indien en voor zover de desbetreffende partij onafhankelijk van de mediation al zelf over deze stukken beschikte of daarover had kunnen beschikken.

6.3  Deze overeenkomst tot geheimhouding geldt als bewijsovereenkomst in de zin van de wet (art. 7:900 lid 3 BW jo. 153 Rv). Hiermee hebben de partijen en de mediator en hun eventuele vertegenwoordigers en vertrouwenspersonen, de bedoeling om op onderdelen af te wijken van het wettelijk geldende bewijsrecht.”

3.4 Artikel 9 van de mediationovereenkomst bepaalt, voor zover hier van belang:

“9.1 Tussentijdse afspraken en deelafspraken gemaakt in de loop van de mediation binden de partijen alleen wanneer deze schriftelijk zijn vastgelegd, door hen zijn ondertekend en daarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de afspraken blijven bestaan ook indien de mediation verder niet tot overeenstemming leidt. 9.3. Als de partijen het niet eens worden, spreken zij bij voorkeur tijdens de gezamenlijke (slot)bijeenkomst met elkaar af of en op welke wijze het verloop en het resultaat van de mediation extern bekend worden gemaakt en in hoeverre de algehele geheimhoudingsplicht in stand blijft. Dit wordt bij voorkeur schriftelijk vastgelegd. Zonder een dergelijke schriftelijke vastlegging is en blijft alles wat in de mediation is uitgewisseld vertrouwelijk, met uitzondering van de feiten en gegevens die ook zonder de mediation bekend waren.”.

3.5 In het verslag van de mediationbespreking van 9 juni 2009 is de volgende tekst opgenomen: “Mocht P. laten weten dat [klager sub 1] hiermee niet akkoord gaat, dan zal de mediator de mediation beëindigen en is het aan de meest gerede partij om een verzoek tot ontbinding bij de kantonrechter in te dienen en aan [de cliënt van verweerder] om ter zake van de gederfde inkomsten en gemaakte kosten en de restantbonus 2008 een procedure aanhangig te maken.” Na de bijeenkomst van 9 juni 2009 is de mediation niet voortgezet en heeft klager sub 1 de cliënt van verweerder opgeroepen om per 16 juni 2009 weer op het werk te verschijnen teneinde zijn werkzaamheden te hervatten.

3.6 De cliënt van verweerder heeft per brief van 16 juni 2009 laten weten dat hij niet op het werk zou verschijnen en ook niet van plan was dat te doen. Klager sub 1 heeft de cliënt van verweerder vervolgens op staande voet ontslagen.

3.7 Partijen hebben vervolgens over het ontslag geprocedeerd, eerst bij de kantonrechter en daarna bij het hof Amsterdam. Bij het hof Amsterdam zijn twee procedures gevoerd. De eerste procedure betrof een hoger beroep tegen een provisioneel vonnis van de kantonrechter te Amsterdam. Na een bij verstek gewezen arrest heeft verweerder in die procedure op 20 april 2010 een verzetdagvaarding uit laten brengen. Daarin was de in 3.5 geciteerde tekst opgenomen en was tevens verwezen naar gespreksverslagen van de mediationbijeenkomsten van 19 mei 2009, 26 mei 2009 en 9 juni 2009, welke verslagen ook als productie waren bijgevoegd.

3.8 Klager sub 2 heeft vervolgens per fax van 21 april 2010 aan verweerder verzocht een herstelexploot uit te brengen, geschoond van de betreffende producties en geschoond van verwijzingen naar de inhoud van de tussen partijen gevoerde mediation.

3.9 Verweerder heeft vervolgens op 3 mei 2010 een herstelexploot uit laten brengen waarin aan dit verzoek was voldaan, zij het dat het in 3.5 genoemde citaat uit het gespreksverslag van 9 juni 2009 wel was opgenomen en daarbij ook het gespreksverslag van die bespreking (geschoond van alle tekst behalve genoemd citaat) als productie was bijgevoegd. Dit herstelexploot is, ondanks een nieuw protest van klager sub 2, in het geding gebracht.

3.10 De tweede procedure bij het hof Amsterdam betrof het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in de bodemzaak. Bij memorie van antwoord in die procedure heeft verweerder alsnog de gespreksverslagen van de bijeenkomsten van 26 mei 2009 en 9 juni 2009 als productie overgelegd.

3.11 Het hof Amsterdam heeft de cliënt van verweerder bij arrest van 22 februari 2011 (gewezen in beide procedures gezamenlijk) in het gelijk gesteld en bij de beoordeling ook de door verweerder overgelegde, in 3.9 en 3.10 genoemde, informatie over de mediation betrokken.

4.2 Het gerechtshof Amsterdam heeft in het arrest van 22 februari 2011 onder meer overwogen en beslist:

 Om voor het hof inzichtelijk te maken op welke wijze de mediation is beëindigd, heeft [de cliënt van verweerder] met een beroep op de waarheidsplicht (artikel 21 Rv) een aantal passages uit de mediationverslagen overgelegd. Hiertegen heeft [klager sub 1] bezwaar gemaakt, stellende dat [de cliënt van verweerder] hiermee de tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsplicht schendt.

Het hof verwerpt dit bezwaar. Gelet op het feit dat de wijze waarop de mediation is geëindigd voor [de cliënt van verweerder] een doorslaggevende rol heeft gespeeld om niet op het werk te verschijnen, is er sprake van een zwaarwegend belang aan de zijde van [de cliënt van verweerder] om het hof kennis te laten nemen van een deel van de mediationverslagen. Tegen die achtergrond weegt de geheimhoudingsplicht niet zo zwaar dat [de cliënt van verweerder] deze verslagen niet voor het bovenomschreven doel zou mogen gebruiken.

Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld.

5 BEOORDELING

5.1 Verweerder betwist niet dat hij de geheimhoudingsplicht van zijn cliënt, waaraan ook hij gebonden is, heeft geschonden. Verweerder betoogt dat deze voor hem geldende verplichting tot geheimhouding niet absoluut is en dat het belang van de waarheidsvinding in combinatie met het belang van de cliënt meebracht dat hij niet aan de geheimhouding kan worden gehouden. Uit het arrest van het hof van 22 februari 2011 blijkt dat zijn cliënt de procedure heeft gewonnen dankzij de door hem in het geding gebrachte informatie over de mediation.

5.2 Het hof stelt bij de beoordeling van de klacht voorop dat de geheimhoudingsverplichting zoals hier aan de orde op onaanvaardbare wijze aan waarde zal inboeten indien het de advocaat steeds vrij zou staan om, naar eigen goeddunken op grond van een eigen opvatting omtrent hetgeen het belang van zijn cliënt meebrengt, en zonder daarin de wederpartij te kennen, te bepalen dat hij gebruik zal gaan maken van de (ook voor de rechter geheim te houden) stukken uit de mediation. Op dit uitgangspunt kunnen in bijzondere omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard en kan in het bijzonder het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat de advocaat de geheimhoudingsplicht schendt.

5.3 De vraag of zodanige uitzondering zich voordoet, kan evenwel eerst in overweging worden genomen als de advocaat voorafgaande aan het in geding brengen van de stukken uit de mediation de wederpartij daarvan op de hoogte heeft gebracht en om overleg heeft gevraagd. Bij dat overleg had de omvang van de ter kennis van de rechter te brengen stukken uit de mediation kunnen worden betrokken, in het bijzonder of niet had kunnen worden volstaan met de hiervoor onder (a) geciteerde passage. Indien het overleg niet tot een oplossing zou hebben geleid, had verweerder de deken kunnen consulteren en hem om bemiddeling kunnen vragen. Het hof sluit overigens niet uit dat verweerder, bijvoorbeeld door in rechte een daarop gericht incident op te werpen, misschien voorafgaande toestemming van de rechter had kunnen bekomen.

5.4 Naar het oordeel van het hof heeft verweerder in ieder geval door zonder vooroverleg met de wederpartij mediationstukken in het geding te brengen gehandeld zoals een goed advocaat niet betaamt. Het latere oordeel van het hof doet hier niet aan af. De beslissing van de raad dient derhalve in stand te blijven.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, onder nummer 11-129H van 21 december 2011.

Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, G. Creutzberg, J.C. van Oven en G.J.S. Bouwens, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.E. Muller, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2012.