Uitspraakdatum

07-07-2014

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2014:214

Zaaknummer

6973

Inhoudsindicatie

In procedure e-mail van de wederpartij aan dienst advocaat overgelegd. Hof zet uiteen welke procedure moet worden gevolgd indien overlegging van dergelijke vertrouwelijke correspondentie tussen een advocaat en zijn cilënt of passages daaruit noodzakelijk wordt geacht. Overleg met advocaat wederpartij en deken. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van 7 juli 2014

in de zaak 6973

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1          HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 18 november 2013, onder nummer

13-101, aan partijen toegezonden op 20 november 2013, waarbij van een klacht van klager tegen verweerder het verzet ten aanzien van klachtonderdeel b gegrond is verklaard en ten aanzien van klachtonderdeel a ongegrond en klachtonderdeel b gegrond is verklaard en de maatregel van enkele waarschuwing is opgelegd.

De beslissing van de raad is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARN:2013:194.

De beslissing van de voorzitter van de raad is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARN:2013:YA4276.

2          HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1      De memorie waarbij verweerder van deze beslissing, voor zover klachtonderdeel b gegrond is verklaard en een maatregel is opgelegd, in hoger beroep is gekomen, is op 26 november 2014 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2      Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-       de stukken van de eerste aanleg;

-       de antwoordmemorie van klager;

-       brief van klager aan het hof d.d. 7 april 2014;

-       brief van verweerder aan het hof d.d. 9 april 2014.

2.3      Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 16 mei 2014, waar klager en verweerder zijn verschenen.

3          De KLACHT

De klacht voor zover thans nog van belang, behelst dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld

(a)  door (…)

(b)  door in een echtscheidingsprocedure bij akte een kopie van een e-mail van klager aan zijn advocaat over te leggen terwijl deze e-mail, gezien de wijze van beveiliging van het e-mail verkeer van verweerder, alleen op onrechtmatige wijze kan zijn verkregen.

4          FEITEN

4.1     De voorzitter van de raad heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn niet bestreden en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

1.2       Klager is in 2011 in A. in het huwelijk getreden. Klager woont in F. en zijn echtgenote woont sinds 1991 in Nederland. Klager en zijn echtgenote hebben de Nederlandse nationaliteit.

1.3       Klager is op 4 maart 2012 in J. bij de rechtbank in A. een echtscheidingsprocedure begonnen. Zijn echtgenote is een echtscheidingsprocedure begonnen in Nederland. Verweerder treedt op als advocaat van de echtgenote van klager.

1.4       In de door de echtgenote van klager aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure bij de Nederlandse rechter is door de Nederlandse advocaat van klager gesteld dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van het echtscheidingsverzoek kennis te nemen omdat er al een procedure aanhangig is in J. (de exceptie van litispendentie).

1.5       Verweerder heeft namens de echtgenote van klager, bij akte houdende uitlating exceptie van litispendentie, verweer gevoerd tegen de stelling van klager dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is. Als productie bij deze akte heeft verweerder een kopie van een e-mail d.d. 4 september 2012 van klager aan zijn Nederlandse advocaat overgelegd.

1.6       De inhoud van het e-mail bericht d.d. 4 september 2012 van klager aan zijn advocaat luidt als volgt:

“Dear Dr. [naam advocaat],

As promised I herewith report you on the court hearing this morning. Mrs [naam echtgenote] dit not appear, but was again represented by her sister [naam]. Again, the Judge explained that Mrs [naam echtgenote] has to appear in person or be legally represented, otherwise the process will continue in absentia. Next hearing is scheduled for 23 September 2012 at 9 o’clock.

Mr. [naam advocaat in J.] will send you officialized copies of the proceedings of today and the 23rd, if you would need this for the litispendence request in the Netherlands (please confirm yes/no).

Mr. [naam advocaat in J.] asked for two papers:

-first, the request for divorce as has been filed by Mrs [naam echtgenote] in the Netherlands, legalized by the court in Utrecht, the Dutch Ministry of Justice, the Dutch Ministry of foreign affairs and the J. Embassy. This to prove in A. that there are irrevocable disputes and also Mrs [naam echtgenote] desires a divorce. Could your secretariate assist in this process?

We only need the request as written by her Lawyer Mr [naam], without the annexes (productions).

-secondly, the proceedings of the court hearing in Utrecht two weeks ago, in which it is registred that Mrs [naam echtgenote] has declared not to be a Muslima. Although this cannot be used at the moment (because it is a matter of criminal law), it could be useful to have this statement officially registred in a legal document.

With my best regards,

[naam klager]”

4.2     Het hof heeft kennis genomen van de door verweerder overgelegde beschikking van de Rechtbank Midden-Nederland van 12 maart 2014. Daaruit blijkt dat bij beschikking van 3 april 2013 de behandeling van de zaak werd aangehouden in afwachting van de uitkomst van de echtscheidingsprocedure in J.. Uit de beschikking van 12 maart 2014 blijkt voorts dat de rechtbank in A., J., het verzoek van de man om de echtscheiding uit te spreken heeft afgewezen en dat die beslissing in hoger beroep door de … Hof van Appel in S., J., is bekrachtigd.

5          BEOORDELING

5.1     In grief 1 beklaagt verweerder zich erover dat de raad bij de schets van het verloop van de procedure verzuimd heeft op te nemen dat de oproep voor de zitting geen tijdstip voor behandeling vermeldt en dat hij de raad heeft laten weten op de geplande dag voor de mondelinge behandeling verhinderd te zijn geweest. Bij deze grief heeft verweerder geen belang reeds omdat gegrondbevinding niet tot een ander oordeel kan leiden (en terugverwijzing naar de raad niet mogelijk is).

5.2     In grief 2 stelt verweerder zich op het standpunt dat ‘de koninklijke weg’ van vooroverleg met de advocaat van klager en/of de deken alleen is geschreven voor confraternele correspondentie (gedragsregel 12) en in het onderhavige geval geen toepassing kan vinden. Bovendien is niet voorstelbaar dat de advocaat van klager akkoord zou zijn gegaan met het overleggen van de e-mail. Alleen het belang van de cliënt (van verweerder) is bepalend, aldus verweerder. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

5.3     Verweerder betwist niet dat hij de (uitdraai van de) betreffende e-mail in rechte heeft overgelegd zonder voorafgaande toestemming van klager, zijn advocaat of de deken. Verweerder betwist evenmin dat de e-mail correspondentie betreft tussen klager en zijn advocaat, derhalve een stuk waarvan hij in beginsel geen kennis van mag dragen. Omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de e-mail desalniettemin op rechtmatige wijze in het bezit van (de cliënt van) verweerder is gekomen, in die zin dat hij daarvan gebruik zou mogen maken, zijn door hem niet gesteld, terwijl zulks in dit geval wel op zijn weg had gelegen, gelet op het in beginsel vertrouwelijke karakter van de correspondentie tussen een advocaat en zijn cliënt. De omstandigheid dat verweerder de e-mail van zijn cliënte heeft ontvangen neemt de onrechtmatigheid van het bezit niet weg. Het had op de weg van verweerder gelegen om bij de advocaat van klager te verifiëren of de e-mail rechtmatig in het bezit van zijn cliënte was gekomen, hetgeen hij heeft nagelaten.

5.4     Aldus staat het verwijt dat verweerder heeft geweten dat de e-mail alleen op onrechtmatige wijze kan zijn verkregen, vast. Het hof voegt daaraan toe dat zelfs als zou kunnen worden vastgesteld dat de e-mail op rechtmatige wijze in het bezit van zijn cliënte zou zijn gekomen, daarin nog geen rechtvaardiging voor het gebruik in rechte kan worden gevonden, gelet op de vertrouwelijke aard van het stuk.

5.5     Het hof verwerpt het standpunt van verweerder dat bij overlegging van stukken in rechte, als nu aan de orde, alleen het belang van zijn cliënt bepalend is. (Ook in civielrechtelijke zin komt het aan op een belangenoverweging, HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Gelet op de onmiskenbare vertrouwelijke aard van de correspondentie tussen een advocaat en zijn cliënt, en waarvan de inhoud in beginsel geheim had dienen te blijven voor de wederpartij en verweerder, behoort de advocaat van de wederpartij (verweerder) daar in beginsel geen kennis van te nemen of gebruik van te maken, behoudens uitdrukkelijke en ondubbelzinnige toestemming of bijzondere omstandigheden. De plicht om deze vertrouwelijkheid te respecteren is een zwaarder drukkende verplichting dan die welke geldt voor confraternele correspondentie. Van de inhoud daarvan draagt verweerder immers juist wel (rechtmatig) kennis. Schending van dit respect voor het vertrouwelijk karakter zal, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, door de verweerder te stellen en aannemelijk te maken, moeten worden aangemerkt als een handelwijze die een behoorlijk advocaat niet betaamt. Zo’n uitzondering zou kunnen worden aanvaard als er een conflict van belangen bestaat en de waarheidsvinding tot het overleggen van die correspondentie daartoe dringend zou nopen.

5.6     Naar het oordeel van het hof zal genoemde verplichting om geen kennis te nemen van correspondentie tussen de advocaat van de wederpartij en zijn cliënt (i.c. klager) en de verplichting om die correspondentie niet in geding te brengen op onaanvaardbare wijze aan waarde inboeten als het een advocaat (i.c. verweerder) vrij zou staan om naar eigen goeddunken en op grond van een eigen opvatting omtrent de betekenis van de inhoud van die correspondentie en omtrent hetgeen het belang van zijn of haar cliënt meebrengt, zonder de wederpartij daarin te kennen, te bepalen om van die correspondentie gebruik zal worden gemaakt.

          De vraag of de hiervoor bedoelde uitzondering zich voordoet kan evenwel in beginsel eerst in overweging worden genomen als de advocaat (verweerder), voorafgaande aan het in geding brengen van die correspondentie, de advocaat van wederpartij van dit voornemen op de hoogte heeft gesteld en om toestemming heeft gevraagd. Bij dat overleg dient de omvang van de ter kennis van de rechter te brengen correspondentie te worden betrokken. Vervolgens dient te worden onderzocht of niet kan worden volstaan met het weergeven van een zakelijke vermelding van de correspondentie of van relevante passages uit de correspondentie. Het hof voegt hieraan toe dat voor het citeren van passages uit bedoelde correspondentie c.q. het overleggen van kopieën van die correspondentie eerst plaats kan zijn als de inhoud daarvan (in eigen bewoordingen uitgedrukt) door de advocaat wederpartij niet als juist wordt erkend. Immers, alleen dan komt de zaak in een bewijsfase. Indien dit overleg niet tot een oplossing zou hebben geleid, had de deken geraadpleegd kunnen en moeten worden. Het valt immers voorshands niet uit te sluiten dat de bemiddelende rol van deken tot een vruchtbaar resultaat zal leiden. Vgl. HvD 18 februari 2013, 6421, voor confraternele correspondentie, HvD 10 december 2012, 6317, voor geheim te houden stukken uit een mediation, HvD 1 november 2013, 6718, voor de deken consultatie, en HvD 18 november 2011, 5884, waarin het beroep op de uitzonderingssituatie werd gehonoreerd.

          Reeds omdat verweerder deze processuele weg niet heeft gevolgd, is hetgeen de raad in rechtsoverweging 4.4 in essentie juist en is de klacht gegrond.

5.7     Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de raad dat hij niet heeft kunnen vaststellen of er zich omstandigheden hebben voorgedaan waardoor het belang van verweerders cliënte kan vorderen dat de bewuste e-mail is overgelegd.

          Van een toereikende noodzaak om de litigieuze e-mail in geding te brengen is het hof evenmin kunnen blijken, temeer nu verweerder de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland van 3 april 2013, waaruit het belang zou kunnen blijken, niet heeft overgelegd.

          In de toelichting op de grief wordt gesteld dat het doel van het overleggen van de e‑mail is geweest om de rechtbank Midden-Nederland ervan in kennis te stellen dat klager de rechtbank in J. ervan heeft willen overtuigen dat zijn cliënte heeft verklaard geen moslima te zijn, welk feit in J. strafbaar is en waarvoor zij vervolgd kan worden. Verweerder maakt niet duidelijk hoe uit dit doel het antwoord op de litispendentievraag kan worden gevonden (verweerders cliënte kon in J. bij gemachtigde in rechte verschijnen), terwijl verder is gebleken dat de vrouw zich feitelijk naar J. heeft begeven en daar op 16 mei 2014 in rechte is verschenen.

          De grief faalt mitsdien.

5.8     Het hof ziet geen aanleiding tot een het treffen van een andere maatregel dan de raad heeft opgelegd.

          BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de raad van discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 18 november 2013 onder nummer 13-101 gegeven, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.         

Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, mrs. T. Zuidema, S.A. Boele, G.R.J. de Groot en R. Verkijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.F. Schouwink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2014.