Uitspraakdatum

15-12-2015

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2015:309

Zaaknummer

15-179A

Inhoudsindicatie

15-179A: Klacht tegen advocaat wederpartij. Verweerder heeft in strijd met Gedragsregel 29 gehandeld door niet tijdig mee te delen dat de vordering waarover werd geprocedeerd aan zijn praktijkvennootschap was gecedeerd. Ook heeft hij de deken onjuist ingelicht. Klachten deels gegrond. Berisping.

Uitspraak

Beslissing van 15 december 2015

in de zaak 15-179A

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 6 augustus 2015 met kenmerk 4014-0896, door de raad ontvangen op 7 augustus 2015, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 3 november 2015 in aanwezigheid van de heer D. namens klaagster sub 1, klager sub 2 en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Ter zitting is meegedeeld dat uitspraak zal worden gedaan op 21 december 2015. Partijen zijn er nadien van in kennis gesteld dat uitspraak zal worden gedaan op 15 december 2015.

1.3 De raad heeft kennis genomen van de in § 1.1 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken 1 tot en met 28 van de bij die brief gevoegde inventarislijst. Tevens heeft de raad kennis genomen van de brief met bijlagen van verweerder van 30 oktober 2015, door de raad ontvangen op 2 november 2015.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Verweerder heeft in maart 2012 namens zijn cliënte, P.O. B.V., een vordering ingesteld tegen klaagster sub 1 en haar bestuurders strekkende tot verkrijging van betaling van een bedrag groot € 82.013,93. Bij vonnis van 22 augustus 2012 heeft de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen. Deze uitspraak is bekrachtigd door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 18 februari 2014.

2.3 In juni 2013 heeft verweerder namens zijn cliënte een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Schoonmaak- en Bedrijfsdienstenbranche. Bij vonnis van 28 maart 2014 is klaagster sub 1 door de arbiter veroordeeld tot betaling aan P.O. B.V. van een bedrag van € 88.275,51 en tot vergoeding aan P.O. B.V. van de kosten van de arbitrageprocedure.

2.4 Bij e-mail van 24 april 2014 heeft verweerder klager sub 2 meegedeeld dat hij van mening is dat klager sub 2 aan zijn cliënten conform artikel 11 van de Gedragsregels 1992 dient mee te delen dat hij (het vermoeden heeft dat) hij in de behartiging van de belangen van zijn cliënte (mogelijk) tekort is geschoten.

2.5 Bij e-mail van 28 april 2014 heeft klager sub 2 verweerder bericht dat hij het standpunt van verweerder aan zijn cliënte zal voorleggen en met haar zal bespreken en dat het aan zijn cliënte is daarover een beslissing te nemen. Verweerder heeft klager sub 2 daarop gevraagd of klager sub 2 hem wil laten weten wanneer klager sub 2 de mails heeft doorgestuurd (indien hij dat nog niet heeft gedaan) en wanneer klager sub 2 een en ander met zijn cliënte besproken heeft.

2.6 Bij brief van 5 mei 2014 heeft verweerder de deken onder meer het volgende geschreven:

“(...) Mijn cliënte heeft in een arbitraal vonnis een vordering toegewezen gekregen (...) In het vonnis wordt naar mijn mening zonder meer benoemd dat de advocaat van de wederpartij een beroepsfout heeft gemaakt. Ik heb mijn confrère daarop gewezen en hem verzocht om aan zijn cliënte mee te delen dat ik van mening ben dat hij zijn cliënte conform artikel 11 van de Gedragsregels 1992 dient mee te delen dat hij (het vermoeden heeft) in de behartiging van de belangen van zijn cliënte (mogelijk) tekort is geschoten. En dat hij hen adviseert om onafhankelijk advies in te winnen. Dit weigert mijn confrère echter te doen. (...)”

2.7 Op 14 mei 2014 is het arbitrale vonnis aan klaagster sub 1 betekend.

2.8 Bij brief van 14 mei 2014 heeft mr. B., de advocaat van verweerder althans van de praktijkvennootschap van verweerder, klaagster sub 1 meegedeeld dat de vordering van P.O. B.V. op klaagster sub 1 en haar bestuurders bij akte van cessie van 30 januari 2012 is overgedragen aan de praktijkvennootschap van verweerder. Tot op dat moment was klaagster sub 1 van deze cessie niet op de hoogte.

2.9 Op 20 mei 2014 is het arbitrale vonnis tezamen met de akte van cessie opnieuw betekend aan klaagster sub 1, nu namens de praktijkvennootschap van verweerder.

2.10 Op 8 juli 2014 heeft klaagster sub 1 de praktijkvennootschap van verweerder in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant en onder meer gevorderd de praktijkvennootschap van verweerder te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 28 maart 2014.

2.11 Op 14 augustus 2014 heeft klaagster sub 1 P.O. B.V. en de vennootschap van verweerder gedagvaard te verschijnen voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In die procedure vraagt klaagster sub 1 herroeping, althans vernietiging van het arbitrale vonnis van 28 maart 2014.

2.12 In de onder 2.10 bedoelde procedure heeft de voorzieningenrechter de vordering van klaagster sub 1 bij vonnis van 20 oktober 2014 afgewezen. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:

“(…) Dit leidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter toe dat de cessie reeds tot stand is gekomen bij de registratie van de onderhandse akte in januari 2012, dus voordat de procedures strekkende tot betaling van de door [P.O. B.V.] gevorderde geldsom (…) bij de rechtbank en de Raad van Arbitrage waren gestart. Artikel 3:43 BW vindt dan ook geen toepassing. (…) Dat [verweerder] in de nadien namens [P.O. B.V.] gevoerde procedures niet heeft aangegeven dat de vordering waarover werd geprocedeerd bij akte van cessie was over gegaan op [de vennootschap van verweerder] doet niet af aan de rechtsgeldigheid van de cessie.

(…)

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [de vennootschap van verweerder] als cessionaris kan over gaan tot uitvoering van het arbitraal vonnis. (…)”

2.13 Bij dagvaarding van 27 oktober 2014 heeft klaagster sub 1 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de voorzieningenrechter op 15 september 2015 bekrachtigd.

2.14 Op 20 november 2014 heeft mr. B. namens de praktijkvennootschap van verweerder het faillissement van klaagster sub 1 aangevraagd. De rechtbank Amsterdam heeft de faillissementsaanvraag bij beschikking van 6 januari 2015 afgewezen.

2.15 Bij vonnis van 5 augustus 2015 heeft de rechtbank Amsterdam de onder 2.8 vermelde cessie vernietigd wegens strijd met artikel 3:43 BW.

2.16 Bij brief van 24 november 2014 hebben klagers zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) hij zijn cliënte onder dreiging van een faillissementsaanvrage heeft gedwongen haar medewerking te verlenen aan de cessie van de vordering van cliënte op klaagster sub 1 aan zijn praktijkvennootschap;

b) op geen enkele wijze mededeling heeft gedaan over de cessie en de indruk in stand heeft willen laten houden dat hij de belangen van zijn cliënte vertegenwoordigde en niet zijn eigen belang;

c) in strijd heeft gehandeld met Gedragsregels 1, 2 eerste lid, 5, 23, 27 zevende lid en 29 en artikel 3:43 BW en tevens de schijn heeft gewekt als persoon behorende tot het gerechtsapparaat een eigen belang te hebben genomen bij de afloop van een geding;

d) slechts over de jaren 2008 en 2011 jaarstukken van zijn praktijkvennootschap heeft gedeponeerd;

e) optreedt voor P.O. B.V. terwijl hij daartoe niet naar behoren gemachtigd is;

f) misbruik van recht maakt door het faillissement van klaagster 1 aan te vragen op grond van het arbitrale vonnis;

g) de deken onjuist heeft ingelicht;

h) alles in het werk heeft gesteld om procedures welke van belang zijn voor een juiste beoordeling van de faillissementsaanvraag te vertragen terwijl de faillissementsaanvraag wordt voortgezet.

4 VERWEER

4.1 Verweerder voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

5 BEOORDELING

5.1 De Advocatenwet is met ingang van 1 januari 2015 gewijzigd. Op klachten die tegen advocaten zijn ingediend vóór 1 januari 2015 blijven echter ingevolge artikel IVA van de Wet positie en toezicht advocatuur de paragrafen 4, 4a en 4b van de oude Advocatenwet, zoals deze luidden tot 1 januari 2015, van toepassing. De onderhavige klacht is bij de deken ingediend vóór 1 januari 2015 en wordt daarom door de raad behandeld en beoordeeld op grond van de oude Advocatenwet. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

5.2 Ter zitting hebben klagers klachtonderdelen a) en d) ingetrokken.

Ad klachtonderdeel b) en c)

5.3 Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking en zien op de cessie van de vordering van de cliënte van verweerder op klaagster sub 1 aan de praktijkvennootschap van verweerder. Klaagster sub 1 verwijt verweerder dat hij haar hiervan niet eerder dan in mei 2014 op de hoogte heeft gebracht.

5.4 Verweerder betwist niet dat hij klaagster sub 1 pas na de betekening van het arbitrale vonnis heeft meegedeeld dat de vordering van zijn cliënte op klaagster sub 1 aan zijn vennootschap was gecedeerd. Verweerder heeft dit bewust gedaan, omdat hij het geschil zo zuiver mogelijk aan de arbiters wilde voorleggen. Hij wilde dat de arbiters alleen de casus zouden beoordelen en niet zouden worden afgeleid door nevenzaken als de overdracht van de vordering. In de overeenkomst van cessie heeft de praktijkvennootschap van verweerder aan P.O. B.V. de lastgeving tot inning van de gecedeerde vordering gegeven, gelijk P.O. B.V. die heeft aanvaard. P.O. B.V. heeft vervolgens aan verweerder de opdracht gegeven (arbitrale) procedure(s) te voeren. De bestuurder van P.O. B.V. heeft ook een zitting van een van de procedures bijgewoond.

5.5 De raad overweegt als volgt. Bij de beoordeling van deze klachtonderdelen staat voorop dat de advocaat, zoals mede tot uitdrukking gebracht in Gedragsregel 29, misverstand dient te vermijden over de hoedanigheid waarin hij optreedt. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder in strijd gehandeld met deze gedragsregel door pas na de betekening van het arbitrale vonnis kenbaar te maken dat de vordering waarover werd geprocedeerd aan zijn praktijkvennootschap was gecedeerd. Hierdoor heeft hij de schijn gewekt dat hij voor zijn cliënte procedeerde, terwijl hij in feite voor zichzelf aan het procederen was. Dat verweerder het niet eerder heeft gemeld omdat hij de zaak ‘zo zuiver mogelijk’ aan de arbiters wilde voorleggen, zoals hij stelt, heeft de raad niet overtuigd. Immers, zoals verweerder zelf ook ter zitting heeft aangegeven maakte de aard van de zaak die aan de arbiters werd voorgelegd (ontbinding overeenkomst van aanneming en schadevergoeding wegens wanprestatie) niet uit wie er als eisende partij optrad. Klachtonderdelen b) en c) zijn derhalve gegrond.

Ad klachtonderdeel e)

5.6 Dit klachtonderdeel ziet op het optreden door verweerder voor P.O. B.V. terwijl hij daartoe niet (meer) naar behoren was gemachtigd. De raad is van oordeel dat klaagster sub 1 onvoldoende eigen belang heeft bij dit klachtonderdeel. Het is aan P.O. B.V. of de opvolgend advocaat om hierover te klagen. In klachtonderdeel e) zijn klagers daarom niet-ontvankelijk. Klaagster sub 1 heeft overigens ter zitting verklaard geen belang meer te hebben bij dit klachtonderdeel, nu de procedure bij het gerechtshof, waar het klachtonderdeel betrekking op heeft, inmiddels is geëindigd.

Ad klachtonderdeel f)

5.7 In dit klachtonderdeel verwijt klaagster sub 1 verweerder haar faillissement te hebben aangevraagd, terwijl verweerder wist, althans behoorde te weten dat de faillissementsaanvraag kansloos was omdat er geen steunvorderingen waren.

5.8 Verweerder betwist dat de faillissementsaanvraag bij voorbaat kansloos was. Daarnaast voert verweerder aan dat zijn advocaat de faillissementsaanvraag heeft ingediend en dat het hem daarom verbaast dat de klacht tegen hem is ingediend.

5.9 De raad overweegt als volgt. Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel staat voorop dat het indienen van een faillissementsverzoek pas tuchtrechtelijk verwijtbaar is als een faillissementsaanvraag reeds op voorhand volstrekt kansloos is. Dat daarvan sprake is staat echter niet vast. Daarnaast heeft te gelden dat verweerder in het kader van de faillissementsaanvraag als opdrachtgever moet worden aangemerkt. Verweerder heeft immers opdracht gegeven aan zijn advocaat om het faillissement van klaagster sub 1 aan te vragen. Ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Indien hij zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Daarvan is echter niet gebleken. Klachtonderdeel f) is dan ook ongegrond.

Ad klachtonderdeel g)

5.10 In dit klachtonderdeel verwijt klager sub 2 verweerder de deken onjuist te hebben voorgelicht, door de deken mee te delen dat klager sub 2 geweigerd heeft zijn cliënte (klaagster sub 1) in te lichten over een door verweerder gestelde door klager sub 2 begane beroepsfout (zie hiervoor onder § 2.4 tot en met 2.6).

5.11 De raad overweegt als volgt. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat hij klager sub 1 om bewijs had gevraagd dat hij een en ander met klaagster sub 1 had besproken. Dit bewijs heeft hij niet gekregen, reden waarom hij de deken heeft bericht dat klager sub 1 heeft geweigerd zijn eigen cliënte in te lichten over een door hem begane beroepsfout. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd erkend dat hij zich naar de deken toe te sterk heeft uitgedrukt en dat hij het anders had kunnen verwoorden. Klachtonderdeel g) is dan ook gegrond.

Ad klachtonderdeel h)

5.12 Klaagster sub 1 heeft dit klachtonderdeel onvoldoende feitelijk onderbouwd. Klachtonderdeel h) is daarom ongegrond. Overigens heeft klaagster sub 1 ter zitting verklaard geen belang meer te hebben bij dit klachtonderdeel, nu de faillissementsprocedure inmiddels is geëindigd.

6 MAATREGEL

6.1 Verweerder heeft gehandeld zoals een advocaat niet betaamt. Gelet op de omstandigheden in deze zaak en de aard en ernst van de gegrond bevonden klachtonderdelen, acht de raad de maatregel van berisping passend en geboden.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdelen b), c) en g) gegrond;

- legt verweerder de maatregel van berisping op;

- verklaart klachtonderdeel e) niet-ontvankelijk;

- verklaart klachtonderdelen f) en h) ongegrond.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. E.C. Gelok, S. van Andel, P. van Lingen en B.J. Sol, leden, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 15 december 2015.

Griffier Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 15 december 2015 per aangetekende brief verzonden aan:

- klagers

- verweerder

en per gewone post aan:

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan, ten aanzien van de klachtonderdelen e), f) en h) hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klagers 

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing kan, ten aanzien van de klachtonderdelen b), c) en g), hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- verweerder

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a. Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c. Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088 - 205 3701. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

088 - 205 3777 of griffie@hofvandiscipline.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl