Uitspraakdatum

15-12-2015

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2015:308

Zaaknummer

15-173NH

Inhoudsindicatie

15-173NH: Klacht over eigen advocaat deels gegrond. Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door derdengelden te verrekenen zonder de ondubbelzinnige instemming van klager. Verweerder heeft voorts niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt door de afspraak om geen bezwaar in te stellen niet schriftelijk te bevestigen. Schorsing voor de duur van één week.

Uitspraak

Beslissing van 15 december 2015

in de zaak 15-173NH

naar aanleiding van de klacht van:

klager

en

klaagster

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 5 augustus 2015 met kenmerk td/md/14-244, door de raad ontvangen op 6 augustus 2015, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 2 november 2015 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

a) de genoemde brief van de deken aan de raad;

b) de stukken 1 tot en met 41 genoemd in de bij die brief gevoegde “Bijlage I”.

1.4 De raad doet vervroegd uitspraak op 15 december 2015. Partijen zijn van die datum in kennis gesteld.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Verweerder heeft klagers in de periode 2003-2009 meermaals als advocaat bijgestaan. Andere advocaten van klagers waren mr. B en mr. K. Klager is bestuurder van klaagster.

2.3 In december 2003 heeft klaagster een aanvraag tot restitutie van een bedrag van € 3.668.797,08 bij het Productschap Tuinbouw ingediend. Bij brief van 2 juni 2005 aan het Productschap heeft verweerder voor klaagster vragen naar aanleiding van het restitutieverzoek beantwoord. Bij besluit van 6 april 2007 heeft het Productschap het verzoek afgewezen. Het besluit is aan het kantooradres van verweerder gestuurd. Tegen het besluit van het Productschap is geen bezwaar gemaakt.

2.4 Rechtbank Den Haag heeft op 8 december 2010 vonnis gewezen in een procedure tussen de curator van de stichting Stichting Derdengelden SBC (Sierteelt Bemiddelingscentrum B.V.) en 75 gedaagden. Klaagster was een van de gedaagden. De rechtbank heeft ten gunste van klaagster een proceskostenveroordeling uitgesproken van € 12.759,50.

2.5 Op 10 januari 2012 heeft een deelbetaling van € 7.182,50 van de proceskostenveroordeling plaatsgevonden op de derdengeldrekening van verweerder. Op 19 juli 2013 heeft een volgende deelbetaling van € 1.795,63 plaatsgevonden, ook weer op de derdengeldrekening van verweerder. Verweerder heeft, desverzocht, bij brief van 29 juli 2014 aan klager gemeld dat hij geen derdengeldpost ten behoeve van klaagster in zijn administratie kon terugvinden en dat hij het er daarom voor houdt dat de partiële uitbetalingen op zijn derdengeldrekening door zijn kantoor zijn verrekend.

2.6 In 2004 heeft klager in voorlopige hechtenis gezeten. De daarmee samenhangende strafzaak is uiteindelijk geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel.

2.7 De rechtbank Den Haag heeft – na een daartoe door mr. B. ingediend verzoek – op 1 mei 2012 klagers verzoek om vergoeding van zijn advocaatkosten in de strafzaak (ex artikel 591a Wetboek van Strafvordering (Sv)) afgewezen. Dit met de volgende motivering:

“Het verzoek is ten aanzien van dit punt onderbouwd met declaraties, waarvan enkele niet aan verzoeker persoonlijk zijn gericht. Voorts zijn geen urenspecificaties bijgevoegd. Dit leidt er toe dat onvoldoende kan worden vastgesteld welke kosten van rechtsbijstand precies ten behoeve van verzoeker zijn gemaakt, of die kosten redelijk zijn en of zij ook daadwerkelijk voor rekening van verzoeker zijn gekomen. Dit deel van het verzoek zal daarom worden afgewezen.”

2.8 Tegen de beschikking van 1 mei 2012 is geen hoger beroep ingesteld.

2.9 Een brief van 6 juli 2012 van mr. K aan klager met betrekking tot de procedure ex. artikel 591a Sv bevat de volgende passages:

“De door jouw voormalige advocaat [bedoeld is verweerder, RvD] bij brief van 16 april jl. toegezonden stukken kunnen de motivatie niet (of in ieder geval niet voldoende) weerleggen.

Ik heb telefonisch contact opgenomen met de Rechtbank. Wij hebben nog geruime tijd (onbepaalde tijd zelfs) de gelegenheid om nog het een en ander toe te lichten. We zijn nog steeds in afwachting van een uitvoerige specificatie van [verweerder]. Als je wilt wil ik hem best aanschrijven.”

2.10 Bij brieven van 26 juli 2014, 12 en 13 augustus 2014 hebben klagers zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder:

a) klagers niet heeft geïnformeerd over het feit dat op zijn derdenrekening een deel van een kostenveroordeling was voldaan en dat bedrag vervolgens niet heeft doorbetaald;

b) in de procedure ex artikel 591a Sv geen urenspecificatie van de door hem aan de strafzaak bestede tijd aan klager heeft verstrekt, als gevolg waarvan de door klager gemaakte kosten voor rechtsbijstand niet voor vergoeding in aanmerking kwamen;

c) de termijn voor bezwaar tegen het besluit van het Productschap heeft laten verlopen waardoor klagers schade hebben geleden.

4 VERWEER

4.1 Verweerder meent dat de klacht ongegrond is en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

4.2 Met klager is de afspraak gemaakt dat verweerder zijn uren mocht verrekenen met ten behoeve van klager te ontvangen derdengelden. Na afwijzing van de claim door het Productschap Tuinbouw heeft klager verweerder laten weten dat hij de zaak samen met andere handelaren wilde afhandelen. Verweerder heeft uit die mededeling geconcludeerd dat klager die aangelegenheid door een andere advocaat wilde laten behandelen.

4.3 Ten aanzien van klachtonderdeel b) heeft verweerder geen verweer gevoerd.

5 BEOORDELING

5.1 De Advocatenwet is met ingang van 1 januari 2015 gewijzigd. Op klachten die tegen advocaten zijn ingediend vóór 1 januari 2015 blijven echter ingevolge artikel IVA van de Wet positie en toezicht advocatuur de paragrafen 4, 4a en 4b van de oude Advocatenwet, zoals deze luidden tot 1 januari 2015, van toepassing. De onderhavige klacht is bij de deken ingediend vóór 1 januari 2015 en wordt daarom door de raad behandeld en beoordeeld op grond van het oude recht. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

Klachtonderdeel a)

5.2 De raad stelt voorop dat de advocaat gehouden is tot nauwgezetheid en zorgvuldigheid in financiële aangelegenheden.

5.3 Op grond van artikel 6.6 Verordening op de administratie en de financiële integriteit (het huidige artikel 6.19 lid 5 van de Verordening op de advocatuur) en overigens ook volgens Gedragsregel 28, dient een advocaat de ondubbelzinnige instemming van zijn cliënt voor de verrekening van een declaratie met (de cliënt toekomende) derdengelden te vragen, te verkrijgen en schriftelijk te bevestigen met het oog op een specifieke declaratie en een concreet bedrag.

5.4 Klagers hebben de door verweerder opgevoerde afspraak tot verrekening betwist. Ter zitting is komen vast te staan dat verweerder, anders dan van hem vereist, de afspraak tot verrekening niet schriftelijk heeft vastgelegd. Het bewijsrisico van een niet-vastgelegde afspraak tot verrekening berust bij de advocaat. De raad moet het er daarom voor houden dat verweerder gelden heeft verrekend zonder de ondubbelzinnige instemming van zijn cliënt. Verweerder heeft zodoende tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Klachtonderdeel a) is gegrond.

Klachtonderdeel b)

5.5 Klager verwijt verweerder dat hij, ten behoeve van de procedure ex artikel 591a Sv, geen urenspecificatie aan klager zijn mr. K heeft verstrekt. Vast staat echter dat deze procedure bij de rechtbank niet door verweerder is behandeld. Ter zitting van de raad is gebleken dat klager ervan uit is gegaan dat hij, althans mr. K namens hem, hoger beroep had ingesteld tegen de betreffende beschikking van de rechtbank. Dat lijkt niet het geval te zijn, de raad is daarvan in elk geval niet gebleken. In de hiervoor in 2.9 aangehaalde brief van 6 juli 2012 schrijft mr. K aan klager dat hij verweerder om een uitgebreidere verantwoording kan vragen. Of mr. K. dat heeft gedaan, heeft de raad niet kunnen constateren, en dus ook niet of verweerder dat eventuele verzoek heeft genegeerd. Dat verweerder een tuchtrechtelijk verwijt moet worden gemaakt, kan dus evenmin worden geconcludeerd. Klachtonderdeel b) is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel c)

5.6 Klager heeft gesteld en toegelicht dat en waarom hem, en daarmee klaagster, eerst in 2012 duidelijk werd dat verweerder de termijn om bezwaar te maken tegen het besluit van het Productschap Tuinbouw van 6 april 2007 had laten verlopen. Nu verweerder dit bovendien niet heeft betwist, zijn klagers ondanks het tijdverloop in de klacht ontvankelijk.

5.7 De raad stelt voorop dat een advocaat belangrijke afspraken, gezamenlijk genomen beslissingen en soms ook een gegeven advies of informatie, schriftelijk dient vast te leggen. Indien de advocaat dit verzuimt, komt het bewijsrisico daaromtrent op hem te rusten.

5.8 Ter zitting is komen vast te staan dat, anders dan hij veronderstelde, verweerder het besluit van het Productschap Tuinbouw van 6 april 2007 aan klagers heeft doorgestuurd. Verweerder heeft aangevoerd dat hij weliswaar met klager heeft gesproken over het eventueel maken van bezwaar tegen het besluit maar dat klager heeft aangegeven dat hij dat met anderen zou regelen. Volgens verweerder ging hij informeel met klagers om en was het tussen hen niet gebruikelijk iets schriftelijk vast te leggen. Klager heeft hier tegenover gesteld dat hij destijds aan verweerder heeft verteld dat een ander bedrijf inzake een zelfde soort geschil met het Productschap een bezwaarschrift had ingediend maar dat hij er zonder meer van uit is gegaan dat verweerder voor klaagster bezwaar zou maken. Verweerder heeft vervolgens ter zitting bevestigd dat hij de behandeling van het dossier niet aan een andere advocaat heeft overgedragen.

5.9 De raad is van oordeel dat de (vermeende) afspraak om namens een cliënt geen bezwaar te zullen maken, bij uitstek een afspraak is die een advocaat schriftelijk dient te bevestigen, ook als de advocaat zich beschouwt als huisadvocaat van de cliënt en de omgang informeel was. Door dat niet te doen heeft verweerder niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Zoals hiervoor in overweging 5.7 al is voorop gesteld, rust het bewijsrisico bovendien op verweerder nu het erom gaat of klagers inderdaad hebben afgezien van bezwaar. Het moet er dus voor worden gehouden dat klagers wel wilden dat verweerder een bezwaarschrift zou indienen. Een behoorlijk en zorgvuldig handelend advocaat had in de gegeven omstandigheden – namelijk de omstandigheid dat het besluit van het Productschap Tuinbouw op het kantooradres van verweerder is ontvangen en dat verweerder zo goed als de ‘huisadvocaat’ van klager was – zijn cliënten op zijn minst genomen gewezen op de termijn waarbinnen het bezwaarschrift zou moeten worden ingediend. Door dit niet te doen, heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Klachtonderdeel c) is gegrond.

5.10 De raad kan op basis van het klachtdossier niet vaststellen – en treedt overigens ook niet in die beoordeling – of klager schade heeft geleden ten gevolge van het achterwege blijven van bezwaar. Voor zover klachtonderdeel c) daarop ziet, is het derhalve ongegrond.

6 MAATREGEL

6.1 Verweerder heeft, zoals uit het voorgaande blijkt, gehandeld zoals een advocaat niet betaamt. Het geconstateerde tuchtrechtelijk vergrijp is – met name de manier waarop verweerder met zijn derdengeldrekening en declaraties omgaat – ernstig. Het baart de raad zorgen dat verweerder ter zitting op geen enkele wijze inzicht heeft getoond in het tuchtrechtelijk ontoelaatbare karakter van zijn handelen.

6.2 In die omstandigheden acht de raad de maatregel van onvoorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van één week passend en geboden.

BESLISSING

De raad van discipline:

-  verklaart klachtonderdelen a) en c), in de zin als hiervoor, in 5.9 vermeld,  gegrond;

- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

- legt aan verweerder op de maatregel van een schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van één week.

Aldus gewezen door mr. Q.R.M. Falger, voorzitter, mrs. A.S. Kamphuis, N.M.N. Klazinga, S. Wieberdink en C. Wiggers, leden, bijgestaan door mr. S.M. Balkema als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 15 december 2015.

Griffier Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 15 december 2015 per aangetekende brief verzonden aan:

- klagers

- verweerder

en per gewone post aan:

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan, ten aanzien van het ongegrond verklaarde gedeelte, hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klagers 

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan, ten aanzien van de klachtonderdeel a) en het gegrond verklaarde gedeelte van klachtonderdeel c), hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- verweerder

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a. Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c. Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088 - 205 3701. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

088 - 205 3777 of griffie@hofvandiscipline.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl