Uitspraakdatum

04-01-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2016:3

Zaaknummer

ZWB 86 - 2015

Inhoudsindicatie

Inhoudsindicatie

Gedeeltelijk gegronde klacht tegen advocaat wederpartij.  Klaagster is één van de erven in een erfkwestie. Verweerder trad op voor andere erven. In die hoedanigheid was hij niet verplicht klaagster te adviseren. Dat klachtonderdeel is ongegrond.  Wel had hij, gelet op de bemiddelende rol die hij heeft aangenomen klaagster moeten wijzen op haar afwijkende positie en haar aan moeten raden een eigen advocaat in te schakelen  In zoverre is de klacht gegrond.  Omdat verweerder niet voor klaagster heeft opgetreden stond het hem vrij in rechte tegen haar op te treden. Ook dat klachtonderdeel is ongegrond.  Voor het overige missen de klachten feitelijke grondslag of zijn onvoldoende onderbouwd. Maatregel van enkele waarschuwing opgelegd.

Uitspraak

Beslissing van 4 januari 2016

in de zaak ZWB 86-2015

naar aanleiding van de klacht van

klaagster

tegen:

verweerder

1.         Verloop van de procedure

1.1      Bij brief aan de raad van 1 juni 2015 met kenmerk K14-091, door de raad ontvangen op 2 juni 2015, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 2 november 2015 in aanwezigheid klaagster en haar echtgenoot. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3      De raad heeft kennis genomen van:

-     de brief van de deken van 1 juni 2015;

-     de stukken genummerd 1 t/m 29 bij de genoemde brief van de deken;

-     de nagezonden brief van klaagster van 2 september 2015.

2.         FEITEN

2.1      Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2      Klaagster is met haar vijf broers en zussen erfgenaam van haar ouders. De langstlevende ouder, de moeder is overleden in 2010. Alle kinderen zijn voor 1/6e deel erfgenaam. De moeder heeft in haar testament aan alle kinderen, met uitzondering van klaagster, een aantal legaten toebedeeld. De legaten en overige vermogensbestanddelen zijn ondergebracht in de besloten vennootschap H. (hierna: de BV). De erfenis is nog niet afgewikkeld.

2.3      Verweerder is door de Stichting A.van de BV (hierna: A.) gevraagd een verdelingsprocedure bij de rechtbank te starten. Verweerder heeft eerst, op verzoek van A., gepoogd een regeling te treffen. Niet alle erfgenamen zijn vertegenwoordigd in het bestuur van A.

2.4. Verweerder heeft in dit kader op 8 februari 2015 een brief gestuurd aan klaagster. In die brief zijn onder meer de volgende passages opgenomen

'Door deze deel ik u mede dat ik werd geraadpleegd door de heer M. inzake het navolgende (…)

Na een aantal perikelen rondom het bestuur van de Stichting A. (A.) in de B.V. vh H,., is in juli 2012 cliënt benoemd tot voorzitter van het bestuur (…)

Cliënt heeft een eigen voorstel geproduceerd (…)

Intussen ben ik de kwestie aan het inventariseren en is het de bedoeling dat er op korte termijn een (concept)dagvaarding wordt geredigeerd met daarin vervat een definitief voorstel tot verdeling ten behoeve van alle erfgenamen. U zult derhalve te gelegener tijd worden gedagvaard.

2.5      Uiteindelijk heeft er overleg plaatsgehad in april, mei en juni 2013 met alle erven. Verweerder is hierbij steeds aanwezig geweest.

2.6      De overleggen hebben geleid tot een vaststellingsovereenkomst die in juli 2013 is ondertekend door vijf van de zes erfgenamen en in november 2013 door klaagster. Eveneens in november 2013 is een appendix bij de vaststellingsovereenkomst ondertekend. Het doel van deze appendix is het veiligstellen van de aanspraken van klaagster. Klaagster heeft zich bij het opstellen van de appendix laten bijstaan door een juridisch adviseur, niet zijnde verweerder. In de preambule van de vaststellingsovereenkomst is onder meer de volgende tekst opgenomen:

'Een feit is dan dat de vaststellingsovereenkomst door partijen kan worden aanvaard omdat een eenvoudige meerderheid (vier tegen twee) het verdelingsvoorstel akkoord bevindt'

2.7      Op grond van de appendix heeft klaagster recht op een bedrag van  € 50.000 binnen vier weken na ondertekening van de appendix, een bedrag van € 150.000 bij ondertekening van de notariële akte van verdeling/afgifte van de legaten aan de overige erven en een minimaal restantbedrag van € 78.000 direct na verkoop van de vermogensbestanddelen van de BV.

2.8      In april 2014 is een bijeenkomst georganiseerd om een en ander nader toe te lichten en te formaliseren. De erfgenamen konden een volmacht tekenen waardoor de legaten vanuit de BV werden overgeheveld naar de boedel en uiteindelijk naar de legatarissen. Klaagster heeft geweigerd de volmacht te ondertekenen.

2.9      Bij e-mail van 25 april 2014 heeft verweerder klaagster verzocht de volmacht te ondertekenen. In de e-mail schrijft hij onder meer het volgende:

'De erven wensen dat u alsnog tekent as. maandag bij de notaris. Doet u dat niet, dan lopen allerlei financiële afspraken van andere erven mis en wordt u wat dat betreft op voorhand aansprakelijk gesteld voor optredende schade die zich kan voordoen. Bovendien geldt dat in het testament van moeder is opgenomen (zie art. art. VI.B. testament) dat de erfgenaam die niet meewerkt aan de uitvoering van de opgenomen legaten kan worden uitgesloten als erfgenaam in die nalatenschap. 

(…)

Wordt er niet getekend, dan weet u wat u kunt verwachten. '

2.10    Klaagster heeft niet getekend en vier van de zes erfgenamen zijn een kort geding begonnen tegen klaagster teneinde haar medewerking af te dwingen. De erfgenamen zijn in die procedure bijgestaan door verweerder, klaagster is bijgestaan door haar eigen advocate.

2.11    Op 2 juli 2014 heeft de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Zeeland-West-Brabant de verzochte voorzieningen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft onder meer het volgende overwogen:

'De voorzieningenrechter acht het daarentegen voldoende aannemelijk geworden dat [klaagster] voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst en appendix niet op de hoogte was van de wettelijke bepalingen omtrent de wettelijke vereffeningsprocedure en de voor haar nadelige gevolgen van de door [de vier eisende erfgenamen] bedachte constructie. Dat [klaagster] hiervan niet op de hoogte was, is naar het onderzoek van de voorzieningenrechter eveneens genoegzaam te herleiden uit de desbetreffende overeenkomst. Hieruit volgt immers dat [klaagster] door [de vier eisende erfgenamen] is voorgehouden, en wel ten onrechte, dat de overeenkomst kon worden aanvaard, omdat een eenvoudige meerderheid het verdelingsvoorstel akkoord bevond en dat een juridische procedure geen kans van slagen had, alsmede dat de kosten voor haar rekening zouden komen, vanwege de meerderheidsstemming. De voorzieningenrechter neemt hiertoe nog in aanmerking dat de raadsman van [de vier eisende erfgenamen] ten tijde  van de onderhandelingen bij [klaagster] de indruk heeft kunnen wekken dat hij tevens haar raadsman was. Hij heeft immers getracht om partijen tot elkaar te brengen als gevolg waarvan [klaagster] erop heeft vertrouwd dat tevens haar belangen door hem werden behartigd en de door hem aan [klaagster] verstrekte informatie tevens in haar belang was.'

2.12    Bij brief van 22 juli 2014 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3.         Klacht

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet doordat:

a)    hij haar niet heeft geïnformeerd over de wettelijke bepalingen inzake de vereffening van een nalatenschap, het opstellen van een boedelbeschrijving en de nadelige gevolgen van het accorderen van de vaststellingsovereenkomst en de daarbij behorende appendix.

b)    hij tegen klaagster is opgetreden in rechte terwijl hij daaraan voorafgaand haar belangen behartigde.

c)    hij zonder toestemming van klaagster zijn declaraties heeft laten voldoen van de ervenrekening, waaronder zelfs  begrepen de declaratie met betrekking tot het kort geding  tegen klaagster.

d)    hij klaagster heeft bedreigd en gechanteerd hetgeen blijkt uit de dreiging van onterving van haar indien zij niet zou meewerken aan de overdracht van de legaten.

e)    klaagster is benadeeld als gevolg van de door verweerder gevolgde strategie.

4.         VERWEER

4.1      Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht op welk verweer hierna waar relevant zal worden ingegaan.

5.         BEOORDELING

5.1      De Advocatenwet is met ingang van 1 januari 2015 ingrijpend gewijzigd. Op klachten die tegen advocaten zijn ingediend vóór 1 januari 2015 blijven echter ingevolge artikel IVA van de Wet positie en toezicht advocatuur de paragrafen 4, 4a en 4b van de oude Advocatenwet, zoals deze luidden tot 1 januari 2015, van toepassing. De onderhavige klacht is bij de deken ingediend vóór 1 januari 2015 en wordt daarom door de raad van discipline behandeld en beoordeeld op grond van het oude recht. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

Ad klachtonderdeel a

5.2      Bij de beoordeling van de vraag of verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door klaagster onvoldoende te informeren zoals omschreven in klachtonderdeel a) moet de raad eerst vaststellen in welke hoedanigheid verweerder heeft opgetreden. Anders dan klaagster stelt, biedt het klachtdossier geen aanknopingspunten om te oordelen dat verweerder als advocaat voor klaagster heeft opgetreden. In de brief aan klaagster d.d. 8 februari 2015 (zie nr. 2.4 ) heeft verweerder duidelijk gemaakt dat hij de advocaat is van één van de erven, dan wel A..

5.3      Het lag niet op de weg van verweerder om klaagster te wijzen op de negatieve gevolgen die het afwijken van de wettelijke vereffeningsprocedure voor haar had. Verweerder trad immers niet op als haar advocaat, maar als advocaat van één van de erven dan wel A.. Partijdigheid is één van de kernwaarden waaraan de advocaat dient te voldoen; de advocaat is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt. Hij geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze zoals hem dat in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel.

5.4      Dit uitgangspunt, en dan met name hetgeen verwoord onder (c), is door verweerder geschonden. Door klaagster niet te informeren dat zij een van de andere erven afwijkende positie had, haar niet te adviseren een eigen advocaat in te schakelen en door haar voor te houden dat de overeenkomst kon worden aanvaard omdat een eenvoudige meerderheid het verdelingsvoorstel akkoord bevond (zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst) heeft verweerder de belangen van klaagster onnodig geschonden, zonder redelijk doel. De raad heeft hierbij in aanmerking genomen dat verweerder weliswaar niet klaagsters raadsman was, maar wellicht wel die indruk heeft kunnen wekken door de bemiddelende rol die hij - op verzoek van zijn cliënt - heeft aangenomen. Het had op de weg van verweerder gelegen hier aandacht aan te besteden door klaagster expliciet te wijzen op haar afwijkende positie en zich te onthouden van de mededeling zoals zojuist omschreven.

5.5      De raad acht klachtonderdeel a) daarmee deels gegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.6      Zoals overwogen in nr. 5.2 heeft verweerder niet opgetreden als advocaat van klaagster maar als raadsman van één van de erven/A.. Het stond verweerder daarom vrij tegen klaagster in rechte op te treden. Dat hij zoals eveneens eerder overwogen transparanter had moeten zijn over zijn rol, maakt dit oordeel niet anders.

5.7      Klachtonderdeel b) is ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.8      Klaagster stelt zich op het standpunt dat de rekening van verweerder betaald is van de ervenrekening, ook voor zover het de declaratie voor de procedure van enkele erven tegen haarzelf betreft. Ter onderbouwing van die stelling heeft klaagster een declaratie van verweerder d.d. 1 juli 2014 overgelegd. Uit de bijgevoegde urenspecificatie blijkt inderdaad dat de betreffende declaratie - onder meer - ziet op tijd besteed aan het kort geding tegen klaagster. De declaratie is echter gericht aan de heer M. [achternaam] in persoon, één van de erven en bestuurslid van A.. Een eventuele betaling van die declaratie vanaf de ervenrekening is verweerder niet aan te rekenen. Uit het klachtdossier blijkt immers niet dat verweerder zijn declaratie aan de erven of aan de boedel heeft gestuurd of om betaling door de erven of de boedel heeft gezocht. Klachtonderdeel c) is ongegrond.

Ad klachtonderdeel d)

5.9      De door klaagster gestelde bedreiging en chantage is door haar onderbouwd met een verwijzing naar de e-mail van 25 april 2014 van verweerder zoals geciteerd in nr. 2.9 . De raad is van oordeel dat verweerder met zijn e-mail niet de grenzen van het toelaatbare heeft overschreden. Het is feitelijk juist dat in het testament van de moeder een bepaling is opgenomen die inhoudt dat bij niet medewerking aan de uitvoering van een legaat, uitsluiting van de nalatenschap mogelijk is. Daarop wijzen kan niet worden gezien als bedreiging of chantage, hoezeer klaagster dat wellicht wel zo heeft ervaren.

5.10    Klachtonderdeel d) is ongegrond.

Ad klachtonderdeel e)

5.11    In het laatste klachtonderdeel stelt klaagster aan de orde dat zij is benadeeld door de door verweerder gekozen strategie. Naar het oordeel van de raad is dit een civielrechtelijke kwestie tussen partijen waarover het tuchtrecht zich niet uitstrekt. Klachtonderdeel e) is daarmee niet ontvankelijk.

6.         MAATREGEL

6.1      De raad acht gelet op de omstandigheden van het geval de maatregel van een enkele waarschuwing passend.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klacht gegrond voor zover het tweede deel van klachtonderdeel a) betreft;

- verklaart de klacht niet ontvankelijk voor zover het klachtonderdeel e) betreft;

- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

- legt verweerder de maatregel van een enkele waarschuwing op.

Aldus gewezen door mr. M.I.J. Hegeman, voorzitter, mrs. P.J.W.M. Theunissen, L.W.M. Caudri, A.J. Sol en J.D.E. van den Heuvel, leden, bijgestaan door mr. J. H. Bennaars, griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 4 januari 2016.

Griffier                                                                                            Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 5. januari 2016 per aangetekende brief verzonden aan:

-       klaagster

-       verweerder

en per gewone post aan:

-    de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West Brabant     

-       de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan, ten aanzien van de klachtonderdelen a) eerste deel en b) t/m e hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-       klaagster  

-       verweerder

-    de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West Brabant

-       de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing kan, ten aanzien van klachtonderdeel a) tweede deel, hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-       verweerder

-       de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.      Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.