Uitspraakdatum

26-01-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2016:23

Zaaknummer

15-670/A/A

Inhoudsindicatie

Voorzittersbeslissing. Niet is gebleken dat verweerster de belangen van klagers onnodig en op ontoelaatbare wijze heeft geschaad of klagers onjuist heeft voorgelicht. Klacht in alle onderdelen kennelijk ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van 26 januari 2016

in de zaak 15-670/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

tegen:

verweerster

De voorzitter van de raad van discipline (hierna "de voorzitter") heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam van 17 december 2015 met kenmerk 4015-0585, door de raad ontvangen op 18 december 2015, en van de op de daarbij gevoegde inventarislijst vermelde stukken.

1 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

1.1 De cliënte van verweerster is executeur-testamentair van haar vader, wijlen de heer K, die op 22 augustus 2013 is overleden.

1.2 Op 22 februari 2012 heeft wijlen de heer K een volmacht afgegeven aan klager sub 1 om namens hem de verdeling van de huwelijksgemeenschap – wijlen de heer K is in 2007 gescheiden, maar de gemeenschap was in 2012 nog niet verdeeld –  en de nalatenschap van de overleden ouders van de heer K te regelen en alle rechten en belangen van de heer K waar te nemen en uit te oefenen.

1.3 In het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap is de ouderlijke woning van wijlen de heer K in Zwaanshoek (hierna de woning) aan hem toegescheiden. Omdat de ING Bank weigerde de ex-echtgenote van wijlen de heer K uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan, heeft klager sub 1, als volmachthebber van wijlen de heer K, ervoor gekozen financiering in de particuliere sfeer te vinden bij klager sub 2 en klager sub 3 en bij klager sub 1 zelf.

1.4 Klagers hebben vervolgens een drietal leningen verstrekt aan wijlen de heer K, waarvoor hypotheek tot zekerheid is verstrekt op de woning en waarvoor op 2 november 2012 twee hypotheekakten zijn opgesteld, waarin de leningsvoorwaarden zijn vastgelegd. Klager sub 1 heeft de hypotheekakten als geldgever en als volmachthebber van geldnemer – wijlen de heer K – ondertekend.

1.5 Na het overlijden van wijlen de heer K hebben klagers bij brief van 30 augustus 2013 de volledige geldlening opgeëist en de cliënte van verweerster gesommeerd tot volledige betaling aan hen van het verschuldigde.

1.6 Bij brief van 13 februari 2014 heeft verweerster aan (de advocaat van) klager sub 1 bericht dat de hypothecaire leningen en de hypothecaire zekerheid zijn gesloten en ondertekend onder volmacht van en door klager sub 1, zelf een van de medeverstrekkers van de leningen, en dat dit op grond van de wet (artikel 3:68 Burgerlijk Wetboek) niet is toegestaan, dat de hypotheek en de voorwaarden waaronder de leningen tot stand zijn gekomen daarmee aantastbaar zijn en dat de erflater en de nalatenschap daarom niet zondermeer gehouden kunnen worden aan de voorwaarden in de hypotheekakte of het hypotheekrecht zelf. Tevens heeft zij klager sub 1 verzocht rekening en verantwoording af te leggen over de gemaakte kosten en de ontvangen inkomsten, alsmede een overzicht van betalingen en verrekeningen op de hypothecaire leningen.

1.7 In maart 2014 heeft klager sub 1 via zijn advocaat een specificatie gegeven van hetgeen klager sub 1 meent dat verschuldigd is op grond van de geldleningen.

1.8 Bij brief van 26 augustus 2014 heeft notaris V de cliënte van verweerster meegedeeld dat klagers voornemens zijn tot openbare veiling van de woning. Hierop heeft een briefwisseling plaatsgevonden tussen verweerster en de notaris en tussen verweerster en de advocaat van klagers. Dit heeft echter niet tot een oplossing geleid en de veiling is daadwerkelijk aangezegd.

1.9 Bij dagvaarding van 28 oktober 2014 heeft verweerster klagers namens haar cliënte in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, en onder meer gevorderd te bepalen dat aan klagers het recht van parate executie wordt ontzegd op de grond dat de hypotheek wegens het gebrek aan volmacht ongeldig is, dat de geplande veiling op 21 november 2014 geen doorgang mag vinden en dat klager sub 1 op straffe van een dwangsom rekening en verantwoording aflegt.

1.10 Bij e-mail van 30 oktober 2014 heeft verweerster een kopie van de dagvaarding aan de advocaat van klagers gestuurd. In de e-mail staat, voor zover relevant:

“Voor de goede orde deel ik u mede dat cliënte bereid is om in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen. Voorwaarde daarbij is wel dat:

1. de Selbsteintritt wordt geaccepteerd en de woning onderhands zal worden verkocht; en

2. het zou moeten gaan over het bedrag dat uw cliënten nog te vorderen hebben, waarbij cliënte de berekening, zoals tot nu toe is gepresenteerd, op voorhand verwerpt. De redenen daarvoor kunt u eveneens lezen in de dagvaarding.

Mochten uw cliënten een gesprek op die voorwaarden willen aangaan dan verneem ik dat graag van u.”

1.11 In november 2014 en januari en juli 2015 hebben de (voortgezette) kortgedingzittingen plaatsgevonden. Verweerster heeft klagers meerdere keren uitgenodigd om over om een minnelijke regeling te spreken, maar klagers zijn op die uitnodigingen niet ingegaan. De zaak is uiteindelijk op de zitting in juli 2015 geschikt.

1.12 Bij brief van 25 augustus 2015 hebben klagers zich bij de deken beklaagd over verweerster.

2 KLACHT

2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij:

a) procedeert op naam van haar cliënte, maar zich in de procedure laat leiden door een derde;

b) leiding heeft gegeven aan een poging tot verduistering van gelden van klagers;

c) heeft geprocedeerd ten behoeve van haar eigen belang, welk belang  bestaat uit het verkrijgen van een publicatie over de rechtsfiguur waarover zij procedeert;

d) klagers op onnodige kosten heeft gejaagd met een kansloze procedure die is geëindigd in een schikking;

e) het geschil tussen partijen slechts heeft doen escaleren;

f) onjuiste informatie met betrekking tot de op naam van haar cliënte aangevraagd maar niet verkregen toevoeging heeft verstrekt aan klagers.

2.2 Ter toelichting op onderdeel a) stellen klagers dat verweerster zich steeds heeft laten souffleren door de broer van wijlen de heer K. Die broer had zelf een vordering op de heer K en had er zodoende belang bij om klagers als hypotheekhouders uit te schakelen. Die broer had ook een grote rancune tegen klager sub 1, aldus – steeds – klagers. Verweerster heeft volgens klagers in ieder geval niet in het belang van de erfgenamen gehandeld.

3 VERWEER

3.1 Verweerster voert aan dat zij zich uitsluitend en alleen heeft laten leiden door het belang van haar cliënte, de dochter van wijlen de heer K. In de procedure die zij namens haar cliënte jegens klagers heeft aangespannen is uitsluitend de nietigheid van de gevestigde hypotheken aan de orde geweest. De leningen zijn nooit betwist en de cliënte van verweerster heeft altijd aangegeven de gelden, voor zover daadwerkelijk verschuldigd, te willen terugbetalen. De cliënte van verweerster wilde echter niet gedwongen worden de woning executoriaal te verkopen. Dat is het belang dat de cliënte van verweerster had bij de nietigheid van de hypotheken en dat is ook waarvoor verweerster namens haar cliënte een procedure is begonnen. Dit kan nooit een poging tot verduistering opleveren, zodat verweerster ook nooit leiding heeft kunnen geven aan een poging tot verduistering. Verweerster heeft ook niet uit eigen belang geprocedeerd. Verweerster heeft voorts verschillende malen aangegeven met klagers en hun advocaat in gesprek te willen treden. Dit aanbod is echter nimmer geaccepteerd. Het procederen tegen klagers was derhalve onvermijdelijk. Het verwijt van klagers dat verweerster hen onnodig op kosten heeft gejaagd en de zaak heeft laten escaleren is dan ook onjuist. Verweerster heeft ook geen onjuiste informatie aan klagers verstrekt. Zij heeft, zoals zij ook bovenaan de dagvaarding heeft vermeld, voor haar cliënte een toevoeging aangevraagd. Deze toevoeging is niet verleend. Anders dan klagers stellen heeft verweerster nooit beweerd dat de toevoeging verleend was, aldus steeds verweerster.

4 BEOORDELING

Ad klachtonderdelen a), b), c) en d)

4.1 Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2 De klacht betreft het handelen van verweerster als advocaat van een wederpartij. Uitgangspunt bij de beoordeling van een dergelijke klacht is dat aan die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van een tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

4.3 Klachtonderdelen a) en c) stellen aan de orde de vraag of verweerster wel het belang van haar cliënte voor ogen heeft gehad. Het is in beginsel aan die cliënte om daarover te klagen, niet aan klagers. Zij zijn slechts ontvankelijk in hun klacht voor zover zij betogen dat verweerster zonder een redelijk belang van haar cliënte te dienen hun belangen onnodig en op ontoelaatbare wijze heeft geschaad. Aanwijzingen dat verweerster dit heeft gedaan ontbreken echter. Niet in geschil is dat klagers na dreigingen met een executoriale veiling als hypotheekhouders ook daadwerkelijk een veiling hebben aangezegd. Het was in het belang van de cliënte van verweerster – mede gelet op haar rol als executeur-testamentair – om die veiling te voorkomen zodat de woning onderhands verkocht zou kunnen worden. Het aanspannen van een kort geding levert dan ook geenszins ontoelaatbaar handelen van verweerster jegens klagers op. Het kort geding was bovendien geenszins kansloos nu de leningen en de hypotheek in de dagvaarding, gelet op de feiten zoals die door klagers ook niet worden betwist, op pleitbare gronden werden betwist. In het aanspannen van het kort geding of de stellingname van verweerster namens haar cliënte is ook geen poging tot verduistering van gelden van klagers gelegen. De klachtonderdelen a) tot en met d) zijn dan ook, voor zover klagers daarin ontvankelijk zijn, kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel e)

4.4 In dit klachtonderdeel verwijten klagers verweerster het geschil tussen klagers en de cliënte van verweerster te hebben doen escaleren.

4.5 De voorzitter is van oordeel dat klagers dit klachtonderdeel, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerster, niet hebben onderbouwd. Klachtonderdeel e) is daarom eveneens kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel f)

4.6 Dit klachtonderdeel ziet op het verstrekken door verweerster van onjuiste informatie over de op naam van haar cliënte aangevraagde maar niet verkregen toevoeging.

4.7 De voorzitter overweegt dat op de door verweerster namens haar cliënte uitgebrachte dagvaarding staat vermeld dat er een toevoeging is aangevraagd. Die informatie is juist, aangezien verweerster een toevoeging op naam van haar cliënte had aangevraagd. De aanvraag is, na het uitbrengen van de dagvaarding, afgewezen. Daargelaten de vraag wat het belang van klagers is bij het al dan niet verlenen van een toevoeging op naam van de cliënte van verweerster, is niet gebleken dat verweerster, nadat zij wist dat de aanvraag om een toevoeging was afgewezen, klagers hierover onjuist heeft geïnformeerd. Anders dan klagers kennelijk menen, behoefde verweerster hun niet uit eigen beweging te melden dat de toevoeging was afgewezen. Ook klachtonderdeel f) is derhalve kennelijk ongegrond.

4.8 Op grond van het voorgaande zal de voorzitter de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, dan ook kennelijk ongegrond verklaren.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, in alle onderdelen kennelijk ongegrond.

Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, met bijstand van mr. S. van Excel als griffier op 26 januari 2016.

Griffier  Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 26 januari 2016 per aangetekende post verzonden aan:

- klagers 

en per gewone post aan:

- klagers

- verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam.

Ingevolge artikel 46h van de Advocatenwet kunnen klagers, verweerster en de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam binnen dertig dagen na verzending van het afschrift van deze beslissing schriftelijk verzet doen bij de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, kamernummer BRO 3.02, Postbus 76334, 1070 EH Amsterdam (fax: 088-2053702). Het verzet wordt ingesteld door middel van indiening van een verzetschrift (in tweevoud), waarin de gronden van het verzet voorzien van een motivering worden omschreven. De termijn van dertig dagen begint op de dag volgend op die van verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het verzetschrift derhalve ontvangen zijn op de griffie van de raad van discipline. Verlenging van de termijn van dertig dagen is niet mogelijk.