Uitspraakdatum

09-11-2015

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2015:217

Zaaknummer

15-80

Inhoudsindicatie

Klacht over slecht adviseren en informeren en optreden tegen klagers in strijd met gedragsregel 7 lid 4. Klager is een voormalig medeaandeelhouder van een vennootschap waarvoor verweerster optreedt. De kwaliteit van de dienstverlening wordt marginaal getoetst en in casu zijn de verwijten aan verweerster onvoldoende geconcretiseerd. Met betrekking tot het optreden tegen haar voormalige cliënte geldt dat verweerster van meet af aan duidelijk had moeten maken dat zij zichzelf niet als advocaat van klager zag. Verweerster had op grond van een eigen afweging beter direct af kunnen zien van het vertegenwoordigen van klager bij de discussie over de nakoming van de uittredingsovereenkomst. Klacht gegrond zonder het opleggen van een maatregel.

Uitspraak

Beslissing van 9 november 2015

in de zaak 15-80

naar aanleiding van de klacht van:

klagers

tegen:

verweerster

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief aan de raad van 21 mei 2015 met kenmerk RvT 14-0291/TRC/ml, door de raad ontvangen op 22 mei 2015, heeft de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 14 september 2015 in aanwezigheid van mr. Z namens klagers en in aanwezigheid van verweerster. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3    De raad heeft kennis genomen van:

-    de brief van 21 mei 2015 van de deken en de daarin genoemde stukken 1 t/m 5.

-    de brief van 27 augustus 2015 van mr. X namens klagers met producties 1 t/m 16;

-    de e-mail van 31 augustus 2015 van verweerster met producties 1 t/m 3.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Verweerster treedt op voor A[…] B.V. (hierna A’) en P[…] B.V., de persoonlijke holding van de heer B (hierna ‘P[…]’) in een procedure tegen de heer C, een voormalig medeaandeelhouder van de rechtsvoorganger van het later opgerichte A[…] bijgestaan door mr. D. De vordering betreft een verklaring voor recht dat C is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens A[…]. De procedure loopt vanaf medio 2011 bij de Rechtbank Midden-Nederland met nummer 311[…] Ten tijde van het aangaan van die procedure waren de aandeelhouders van A[…]: P[…], M[…], de persoonlijke holding van de heer E (hierna ‘M[…]’) en R[…], de persoonlijke holding van de heer G (hierna ‘R[…]’). M[…] heeft korte tijd na de dagvaarding in deze procedure de aandelen A[…] verkocht en zich onttrokken uit de procedure. De contactpersoon van verweerster was de heer B. A[…] is ten tijde van de mondelinge behandeling van de klacht failliet.

2.3    Op 21 september 2012 is een uittredingsovereenkomst tot stand gekomen tussen B en R[…], de heer B en P[…] en A[…]. B en P[…] werden hierbij bijgestaan door mr. F en klager vroeg verweerster hem bij te staan bij het sluiten van de uittredingsovereenkomst. Later, in juni 2013 vroeg klager verweerster opnieuw om hem te helpen bij de nakoming van de uittredingsovereenkomst.

2.4    In 2013 startten A[…] en P[…], bijgestaan door mr. F, een tweede procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland, met nummer 353[…], tegen C, R en M. In deze procedure stelt A[…] dat gedaagden bij de verkoop van de aandelen A[…] verkeerde prognoses zouden hebben afgegeven. Twee van deze drie gedaagden zijn de klagers in de onderhavige klacht procedure. Verweerster speelde in deze procedure geen rol.

2.5    In de procedure met nummer 311[…] schrijft verweerster in punt 33 van een antwoordakte van 12 februari 2014 onder meer:

“Natuurlijk zegt het feit dat E en G veel relevante (of, beter gezegd, essentiële) informatie niet met B hebben gedeeld veel over de houdbaarheid van hun onderlinge samenwerking. Niet zonder reden zijn E en G korte tijd later dan ook uitgetreden als aandeelhouder. Maar is het nu redelijk om in een situatie waarin twee bestuurders de derde (misschien wel op initiatief van de verkoper) pootje lichten door hem wel te gebruiken als boegbeeld voor het aantrekken van de overnamefinanciering maar hem op hetzelfde moment niet te vertellen hoe de vork precies in de steel zit de verzwegen kennis van die twee bestuurders aan de vennootschap en aan de derde bestuurder tegen te werpen?”

2.6    In beide procedures is pleidooi gevraagd en mr. F en verweerster hebben de rechtbank gevraagd de pleidooien in beide zaken op dezelfde dag en door dezelfde kamer te laten behandelen. Daarop heeft de rechtbank Midden-Nederland besloten de zaken te voegen en het pleidooi in beide zaken op een ochtend, te weten 30 oktober tussen 9.30 en 12.30 uur gezamenlijk te plannen. Namens klagers heeft mr. X bij de rechtbank bezwaar gemaakt tegen de voeging stellende dat verweerster op de zitting onvermijdelijk ook de standpunten ten voordele van A[…] zou innemen die ten nadele zijn van klagers, die zij eerder heeft bijgestaan.

2.7    Per mail van 10 september 2014 heeft mr. X aan verweerster geschreven:

 “Zoals mr. F het heeft verwoord, betreffen beide procedures precies hetzelfde feitencomplex. Daarbij geldt dat u niet alleen standpunten zal gaan innemen die strijdig zijn met de belangen van uw voormalige cliënten, maar ook optreedt voor de tegenpartijen van uw voormalige cliënten, en dit alles tijdens eenzelfde mondelinge behandeling. Graag zou ik van u vernemen of u onder deze omstandigheden in geval van een gelijktijdige behandeling van beide procedures wel als advocaat in die procedure blijft optreden.”

2.8    Per e-mail van 11 september 2014 reageert verweerster onder andere door te schrijven:

 “Het feitencomplex is misschien wel gelijk, maar feit is dat ik alleen de zaak bepleit waarbij A[…] c.s. een vordering heeft op C c.s. (vordering met kenmerk 311[…]). Ik treed in die zaak ook niet tegen uw cliënten op. Ik wijs u er op dat zittingen openbaar zijn. Ik zie dan ook geen gevaar om bij de zitting van zaak 353[…] aanwezig te zijn als belangstellende. Zolang ik maar niet een eis instel tegen uw cliënte dan wel op andere wijze mij in die laatste zaak opwerp als belangenbehartiger tegen uw cliënten dan wel gedragsrechtelijk onoorbaar handel. U kunt van mij aannemen dat ik dat niet zal doen”.

2.9    Uit de verdere e-mailcorrespondentie tussen partijen valt af te leiden dat verweerster zich niet vrijwillig heeft onttrokken als advocaat. Op 25 september 2014 heeft mr. X zich namens klagers tot de deken van de orde van advocaten Midden-Nederland gewend. 

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    zij een procedure is gestart namens M zonder dat deze daarvan op de hoogte was.

b)    zij klager slecht heeft geadviseerd en geïnformeerd over de uittredingsovereenkomst en hem daarbij onvoldoende heeft gewezen op de risico’s;

c)    zij in strijd met gedragsregel 7 lid 4 in een procedure tegen klagers optreedt.

4    VERWEER

4.1    Verweerster stelt met betrekking tot M dat deze partij er kort na de dagvaarding (in procedure 311[…]) zelf uitstapte en toen als partij onttrokken is.

4.2    Bij het tot stand komen van de uittredingsovereenkomst van 21 september 2012 heeft verweerster slechts meegekeken met klager en heeft zij zich niet inhoudelijk bemoeid met de inhoud van de overeenkomst.

4.3    Verweerster is van mening dat zij geen tegengesteld belang dient, omdat zij in de procedure met nummer 311[…] namens A[…] optreedt tegen C. Zij treedt niet op tegen klagers, omdat A[…] in die procedure (met nummer 353[…]) wordt bijgestaan door mr. F. Verweerster is van mening dat in de twee zaken apart gepleit moet worden en dat deze apart zullen worden beoordeeld door de rechtbank. Verweerster concludeert dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de gedragsregels.

5    BEOORDELING

5.1    De nieuwe Advocatenwet is van toepassing op klachten die op of na 1 januari 2015 zijn ingediend bij de deken. De onderhavige klacht is voor 1 januari 2015 ingediend bij de deken en wordt door de raad van discipline derhalve behandeld en beoordeeld op grond van de oude Advocatenwet, zoals die tot 1 januari 2015 gold. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

5.2    Bij de beoordeling van klachtonderdeel a) met betrekking tot M overweegt de raad dat deze klacht weliswaar niet was opgenomen in de brief van de deken aan de raad van 21 mei 2015, maar wel in de klachtbrief van 25 september 2014. Deze klacht betreft echter het handelen van verweerster in 2011 en de klacht komt voor het eerst eind 2014 naar voren. In het tuchtrecht is uitgangspunt dat advocaten niet alleen in het onderzoek bij de deken moeten kunnen reageren op klachten, maar ook dat zij niet na tijdsverloop van jaren nog geconfronteerd worden met klachten waartegen zij zich vanwege het tijdsverloop steeds moeilijker kunnen verweren. Dit klachtonderdeel is te laat ingediend en daarom niet-ontvankelijk.

5.3    Bij de beoordeling van klachtonderdeel b) stelt de raad voorop dat de tuchtrechter gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet mede tot taak heeft de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen indien deze daarover klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Die vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. De klachten van klagers over de inhoud van de uittredingsovereenkomst zijn enerzijds onvoldoende concreet gemaakt om te kunnen vaststellen dat verweerster met haar handelen buiten de haar toekomende vrijheid is getreden en anderzijds door verweerster gemotiveerd betwist, bijvoorbeeld op het punt dat klager bepaalde zekerheden niet wilde. Dit maakt dat indien klagers van mening zijn dat de kwaliteit van de door verweerster verrichte werkzaamheden onvoldoende is geweest, zij de verwijten aan het adres van verweerster moeten concretiseren en zich moeten wenden tot de civiele rechter. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

5.4    Het derde klachtonderdeel c) betreft het optreden door verweerster tegen haar voormalige cliënten, hetgeen in strijd zou zijn met gedragsregel 7 lid 4. Een advocaat is gehouden  om in alle gevallen een eigen afweging te maken als in een bepaalde zaak sprake kan zijn van (schijn van) belangenverstrengeling. Tussen partijen staat vast dat verweerster klager heeft bijgestaan bij het tot stand komen van de uittredingsovereenkomst. Tegelijkertijd trad zij op voor A[…] in een procedure tegen een andere voormalig aandeelhouder. Toen klager haar in juni 2013 ook nog vroeg om te helpen bij de nakoming van de uittredingsovereenkomst heeft zij niet direct tegen hem gezegd niet (meer) te kunnen optreden. Uit de over en weer overgelegde e-mailcorrespondentie van juni 2013 blijkt dat verweerster, hoewel ze enigszins terughoudend was, klager in die periode wel heeft geadviseerd. Als zij zichzelf niet als zijn advocaat zag, had zij dit van meet af aan duidelijk moeten maken.

5.5    In dit geval doet niet de eerste eigen cliënt, A[…], een beroep op de belangenverstrengeling, maar de tweede cliënt, klager, de partij die op het moment van inschakelen van verweerster al wist dat zij optrad voor A[…] en desalniettemin haar hulp inriep in een kwestie tegen die vennootschap. Ondanks die specifieke gang van zaken had verweerster er op grond van haar eigen afweging beter aan gedaan direct af te zien van het vertegenwoordigen van klager bij de discussie over de nakoming van uittredingsovereenkomst. Daarmee had bovendien wellicht voorkomen kunnen worden dat klager moeite had met de schriftelijke uitlatingen van verweerster in punt 33 van haar antwoordakte, welk gevoel de raad op zichzelf alleszins begrijpelijk acht. Naast de aan de orde zijnde zakelijke belangen speelt immers ook mee het onmiskenbare gevoel van een klager dat hij onheus wordt bejegend door een voormalig advocaat. Bij toepassing van gedragsregel 7 dient mede acht te worden geslagen op emotionele aspecten die betrokken kunnen zijn bij het optreden tegen een voormalig cliënt. De raad acht klachtonderdeel c) derhalve gegrond.

6    MAATREGEL

6.1    De raad is van mening dat verweerster tekort is geschoten door een onjuiste afweging te maken bij de vraag of zij voor klager kon optreden. Echter, de bijzondere situatie dat klager er ten tijde van het inschakelen van verweerster van op de hoogte was dat zij ook optrad voor A[…] maakt dat de raad afziet van het opleggen van een maatregel.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdeel a) niet-ontvankelijk;

-    verklaart klachtonderdeel b) ongegrond;

-    verklaart klachtonderdeel c) gegrond;

-    ziet af van het opleggen van een maatregel.

Aldus gewezen door mr. mr. K.H.A. Heenk, voorzitter, mrs. A.T. Bolt, F.L.M. Broeders, R.J.A. Dil en H.H. Tan, leden, bijgestaan door mr. S. Le Noble als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 9 november 2015.

griffier    voorzitter