Uitspraakdatum

02-07-2015

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2015:332

Zaaknummer

180046

Inhoudsindicatie

Klacht advocaat wederpartij. Klagers niet-ontvankelijk voor zover de klacht inhoudt dat de samenwerkingsovereenkomst van verweerster sub 3 met een accountantskantoor niet voldoet aan Voda en verweersters sub 1 en 2 een belangenconflict hadden ten aanzien van hun cliënten, wegens ontbreken eigen rechtstreeks belang. Klagers ontvankelijk voor zover zij stellen dat verweerders vertrouwelijke informatie van klagers zouden hebben gedeeld met hun samenwerkingspartner. Dat vrijelijk informatie zou zijn gedeeld zonder toestemming van klagers is echter niet gebleken. Klacht ongegrond.

Uitspraak

BESLISSING                           

van 2 juli 2018

in de zaak 180046

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager sub 1

en

klager sub 2

tezamen: klagers

tegen:

verweerster sub 1

en

verweerster sub 2

en

verweerster sub 3

tezamen: verweerders

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 22 januari 2018, onder nummer 17-352, aan partijen toegezonden op 22 januari 2018. Hierin is klachtonderdeel a) door de raad ongegrond verklaard en zijn klagers in klachtonderdeel b) niet-ontvankelijk verklaard.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2018:41.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 19 februari 2018 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de raad;

- de antwoordmemorie van verweerders van 9 april 2018;

- de brief van klagers van 26 april 2018 met bijlagen;

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 14 mei 2018, waar klagers en hun gemachtigde, mr. M. advocaat te D., en verweerders en hun gemachtigde, mr. P. advocaat te R., zijn verschenen. Verweerster sub 3 werd ter zitting vertegenwoordigd door mr. M. De gemachtigde van klagers heeft gepleit aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3 KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerders tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door, kort weergegeven:

a) het vertrouwen in de advocatuur te schenden door hun schending van vertrouwelijkheid en onafhankelijkheid in hun relatie tot [MP]. en aldus niet integer te handelen;

b) de vrijheid en onafhankelijkheid te schenden vanwege hun strategische alliantie met de fiscalisten van [MP].

4 FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1 Verweerster sub 3 (hierna: [advocatenkantoor]) heeft in 2004 een alliantie-overeenkomst gesloten met de fiscale partner-aandeelhouders van [naam vennootschap.] (hierna: [MP]). Met deze overeenkomst heeft de Nederlandse Orde van Advocaten op voorhand ingestemd.

4.2 Klagers - broers - zijn ieder voor 99% certificaathouders van de persoonlijke houdstermaatschappijen [naam vennootschap Holding II B.V.] en [naam vennootschap Holding III B.V.] (hierna respectievelijk: KH-II en KH III).

4.3 KH-II en KH-III zijn gezamenlijk aandeelhouders van 50% van de aandelen in [naam vennootschap Beheer B.V.] en dochtermaatschappijen (hierna: KB). KH-I en KH-IV - de broer en zus van klagers - zijn de houdsters van de overige 50% van de aandelen in KB.

4.4 De aandelen KH-II en KH-III zijn gecertificeerd en worden gehouden door Stichting [naam] (hierna: STAK KH). De bestuurder hiervan is de vader van klagers, de heer [naam] (hierna: senior).

4.5 Het bestuur van KH-II en KH-III wordt gevormd door de Stichting [naam] (hierna: SBKH). Ook daarvan is senior de bestuurder.

4.6 Voor het vervaardigen van de financiële stukken maakt SBKH gebruik van de [naam vennootschap] (hierna: [C.]). Senior is indirect bestuurder van [C.]. Voor fiscale ondersteuning maakt SBKH gebruik van [MP].

4.7 Op 13 april 2016 hebben klagers van de financieel controller van [C.] concept jaarstukken 2015 met een begeleidende e-mail ontvangen waarin melding werd gemaakt van ‘een fiscale discussie rondom rekening-courantverhoudingen’ en van ‘éénzijdige wijzigingen van/in de financiële verhoudingen met klagers’. Klagers hebben op 15 april 2016 bij [C.] daarover nadere informatie opgevraagd. In reactie daarop heeft senior klagers laten weten daarop niet inhoudelijk te willen ingaan en hen geadviseerd om zich juridisch te laten bijstaan.

4.8 De gemachtigde van klagers heeft daarop bij brief van 19 mei 2016 senior als bestuurder van SBKH gesommeerd om met klagers in gesprek te gaan over deze kwestie en SBKH alvast aansprakelijk gesteld voor alle schade van klagers.

4.9 Bij brief van 25 mei 2016 heeft [MP] aan de gemachtigde van klagers bevestigd via cliënte SBKH de brief van de gemachtigde van 19 mei 2016 te hebben ontvangen. Daarin is gemeld dat de adviseur van cliënte, mevrouw drs. [naam] (hierna: [D.]), na haar vakantie contact zou opnemen.

4.10 Op advies van [D.] heeft SBKH zich daarna gewend tot verweerster sub 1 voor juridische bijstand in het geschil met klagers. Verweerster sub 1, daarin bijgestaan door verweerster sub 2, heeft daarna de belangen van SBKH en van [C.] behartigd.

4.11 Per e-mail van 5 juli 2016 heeft de gemachtigde van klagers aan de secretaresse van verweerster sub 1 verzocht om zijn e-mail naar de vervanger van verweerster sub 1 door te sturen met daarin een agendavoorstel voor 12 juli 2016. In reactie hierop heeft de secretaresse laten weten het bericht van de gemachtigde van klagers aan [D.] te hebben doorgezonden.

4.12 Op 12 juli 2016 heeft op kantoor van verweerders een bespreking plaatsgevonden met onder meer de gemachtigde van klagers, verweerster sub 1 namens SBKH en tevens [D.] namens [MP].

4.13 Bij verzoekschrift van 21 juli 2016 is door de gemachtigde van klagers aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam verzocht een enquêteonderzoek ex art. 2:345 BW te gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen KH-II, KH-III en STAK KH, en tevens om gedurende het geding een onmiddellijke voorziening te treffen (o.a. schorsing van het bestuur). Volgens het verzoekschrift worden  KH-II, KH-III en STAK KH  bijgestaan door verweerster sub 1.

4.14 Op 17 augustus 2016 heeft een tweede bespreking plaatsgevonden met de gemachtigde van klagers, waarbij verweerster sub 2 aanwezig is geweest. [D.] namens [MP] was daarbij niet aanwezig. [MP] is daarna als fiscaal adviseur wel bij de kwestie van klagers betrokken gebleven.

4.15 Op 19 augustus 2016 heeft de gemachtigde namens klagers ook [C.] aansprakelijk gesteld voor vermeende schade van klagers. Op verzoek van senior als bestuurder van SBKH en indirect bestuurder van [C.] zijn verweerders daarna ook de belangen van [C.] gaan behartigen.

4.16 Per e-mail van 15 december 2016 heeft de gemachtigde van klagers aan verweerders bericht:

“Gelet op het door u in de klachtzaak ingenomen standpunt dat het u vrijstaat uw dienstverlening voor [C.] te continueren en uw standpunt dat [MP] voorshands geen verwijten valt te maken leg ik u het volgende voor:

Eind van de maand vervallen de verjaringstermijnen van eventuele vorderingen van SBKH op [C.] en op [MP], namelijk die vorderingen die samenvallen met het fiscale boekjaar.

Ik geef u hiermee in nadrukkelijk in overweging die termijnen pro forma te stuiten of om de Deken advies te vragen op dit punt.

Mocht namelijk te zijner tijd blijken dat u/uw kantoor wel een bijzondere zorgplicht had/heeft ten opzichte van mijn cliënten in deze zaak en u zou niet hebben gestuit dan moet u rekening houden met een aansprakelijkstelling.

Wilt u zo vriendelijk zijn deze mail ook onder de aandacht van mr M. te brengen.”

4.17    Verweerster sub 1 heeft zich op 29 december 2016 in de enquêteprocedure onttrokken als advocaat van KH II, KH-III en STAK KH. Deze procedure is door een andere advocaat overgenomen. Tevens hebben verweerders zich teruggetrokken als advocaat van SBKH en [C.].

5BEOORDELING

5.1 Uit het proces-verbaal van de zitting voor de raad, begrijpt het hof dat met klachtonderdeel a wordt geklaagd over de schending van onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid van verweerders, gelet op hun relatie tot [MP] en dat met klachtonderdeel b wordt geklaagd over het behartigen van tegenstrijdige belangen door verweerders.

5.2 Ten aanzien van klachtonderdeel a heeft de raad overwogen dat verweerders met hun handelen niet het vertrouwen in de advocatuur hebben geschaad. Zij hebben in het kader van hun strategische alliantie met [MP] op onafhankelijke en integere wijze opgetreden. Naar het oordeel van de raad valt niet in te zien in welke zin verweerders een verwijt kan worden gemaakt dat zij binnen het door de Nederlandse Orde van Advocaten toegestane samenwerkingsverband met [MP] over en weer vertrouwelijke informatie hebben gedeeld. Het is een advocaat immers toegestaan met toestemming van de cliënt de voor de zaak relevante informatie met een derde uit te wisselen. Het is de raad ook niet gebleken dat financiële privé informatie van één van klagers door [MP] met verweerders (naar het hof begrijpt: verweersters sub 1 en 2) is uitgewisseld. Dit klachtonderdeel is door de raad ongegrond verklaard.

5.3 Ten aanzien van klachtonderdeel b heeft de raad overwogen dat klagers  geen zelfstandig dan wel afgeleid belang hebben om te klagen over het feit dat verweerders (naar het hof wederom begrijpt: verweersters sub 1 en 2) SBKH, [C.] KH-II, KH-III en STAK KH hebben bijgestaan in het geschil met klagers. In dit klachtonderdeel heeft de raad klagers niet-ontvankelijk verklaard

5.4 Klagers hebben in hun beroepschrift grieven aangevoerd tegen de beoordeling van beide klachtonderdelen. Volgens klagers heeft de raad ten onrechte overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat het samenwerkingsverband tussen [advocatenkantoor] en [MP] niet zou voldoen aan de eisen van de Verordening op de Advocatuur (hierna: de verordening). Zo stellen klagers te hebben gewezen op het ontbreken van “Chinese Walls”, het vrijelijk uitwisselen van informatie en het elkaar onderling waarnemen. Volgens klagers geven verweerders op een onjuiste wijze uitvoering aan die verordening. Verweerders hebben zich uitsluitend laten leiden door de belangen van hun samenwerkingspartners en dus door hun eigen belang. Klagers stellen verder wel degelijk een eigen belang te hebben. In het geschil tussen hen en de cliënten van verweerders gaat het om fiscale en financiële handelingen waardoor zij, als certificaathouders, in hun financiële belangen worden geschaad.

5.5 Verweerders hebben de grieven gemotiveerd bestreden. Tevens hebben zij aangevoerd dat de klachten tegen [advocatenkantoor] niet ontvankelijk zijn.

Ontvankelijkheid jegens [advocatenkantoor]

5.6 Het hof is van oordeel dat de klachten voor zover gericht tegen [advocatenkantoor] niet ontvankelijk moeten worden verklaard. Uit de toelichting van klagers op de klachten blijkt dat de verwijten zich concreet richten op verweersters sub 1 en 2, en wel op de wijze hoe zij in het onderliggende geschil uitvoering hebben gegeven aan de samenwerkingsovereenkomst tussen [advocatenkantoor] en [MP]. Over het bestaan van de samenwerkingsovereenkomst als zodanig wordt, zo is ter zitting bevestigd, niet geklaagd. Er ligt dus geen concreet onderbouwd verwijt jegens het advocatenkantoor in zijn totaliteit. In dit geval kan het kantoor als zodanig  dan ook niet tuchtrechtelijk worden aangesproken.

Klachtonderdeel a: onafhankelijkheid en integriteit

5.7 Het gaat hier om een klacht over twee kernwaarden van de advocatuur zoals die zijn vastgelegd in artikel 10a van de Advocatenwet. De raad heeft terecht voorop gesteld dat de advocaat onafhankelijk ten opzichte van zijn cliënt en van derden optreedt, en dat alleen doet in het belang van die cliënt zonder daarbij als advocaat een persoonlijk ander belang te hebben. De kernwaarde integriteit brengt mee dat een advocaat zich onthoudt van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt.

5.8 Ter (nadere) onderbouwing van dit klachtonderdeel hebben klagers gesteld dat verweersters sub 1 en 2 zich ten koste van klagers uitsluitend hebben laten leiden door de belangen van hun samenwerkingspartner, [MP]. De (fiscale) malversaties die [MP] jegens klagers heeft gepleegd hebben verweersters sub 1 en 2 trachten te verdoezelen door geen opheldering te vragen bij [C.] noch bij SBKH, die door de malversaties in grote problemen werd gebracht. Verder hebben klagers gesteld dat “Chinese walls” ontbreken: vrijelijk vindt er intern informatie-uitwisseling plaats tussen [MP] en verweersters sub 1 en 2;  verweerster sub 1 is waargenomen door een medewerker van [MP] en daardoor was onduidelijk wie de gemachtigde was van de wederpartij van klagers. Al met al zijn klagers van mening dat verweersters sub 1 en 2 de malversaties van [MP] hebben gefaciliteerd en het samenwerkingsverband hebben afgeschermd waardoor klagers rechtstreeks in hun vermogen zijn getroffen. Verweersters sub 1 en 2 hebben dit alles gemotiveerd betwist.

5.9 Het hof overweegt als volgt. Voor zover klagers erover klagen dat de samenwerkingsovereenkomst niet voldoet aan de eisen van de verordening omdat verweersters sub 1 en 2 zich niet onafhankelijk zouden hebben opgesteld ten opzichte van [MP] zijn klagers niet ontvankelijk in hun klacht. De klacht impliceert immers een tuchtrechtelijke toetsing in het algemeen belang. Die toetsing wordt door de deken uitgeoefend. Aan klagers komt op dat punt wegens het ontbreken van een eigen rechtstreeks belang geen eigen klachtrecht toe. Voor zover klagers met de klacht ook bedoelen te betogen dat de samenwerking met [MP] tot gevolg heeft gehad dat privé informatie van hen is uitgewisseld, hebben zij wel een eigen rechtstreeks belang en kunnen zij in de klacht worden ontvangen. Het hof behandelt dit punt hierna (5.12).

5.10 Naar het hof begrijpt, wordt door klagers feitelijk geklaagd over de handelwijze van een advocaat van de wederpartij. In dat verband geldt dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen (verg. HvD 15 april 2013, 6491). Het hof zal het handelen van verweersters sub 1 en 2 aan de hand van deze norm verder toetsen.

5.11 De vraag die hier beantwoord moet worden is of verweersters sub 1 en 2 door hun handelen de belangen van klagers onnodig of onevenredig hebben geschaad. Het is het hof uit de stukken duidelijk geworden dat klagers als certificaathouders in twee personal holdings (KH II en KH III) een fundamenteel verschil van inzicht hebben met hun vader, die de feitelijke bestuurder is van die personal holdings, over het beleid van die vennootschappen. Partijen verschillen voorts van mening over de inhoud van de door [C.] opgestelde jaarrekening. [MP] heeft de personal holdings fiscaal bijgestaan. Verweerders hebben aangevoerd dat zij geen aanleiding zagen om [MP] en [C.] namens hun cliënten aansprakelijk te stellen wegens door klagers gestelde malversaties.

5.12 Het is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken dat verweersters sub 1 en 2 zich in het geschil tussen klagers enerzijds en hun vader en de daarbij betrokken vennootschappen anderzijds de belangen van klagers onnodig of onevenredig hebben geschaad. Verweerders hebben genoegzaam aangevoerd dat zij de belangen van hun cliënten hebben behartigd welke, zoveel is duidelijk, niet strookten met de belangen van klagers. Die omstandigheid maakt nog niet dat verweersters sub 1 en 2 tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. In het kader van de partijdigheid die van een advocaat wordt verlangd, dienden verweersters sub 1 en 2 de belangen van hun cliënten te dienen. Dat er tussen verweersters sub 1 en 2 en [MP] zonder toestemming van betrokkenen vrijelijk intern informatie is uitgewisseld, is niet komen vast te staan. Verweersters sub 1 en 2 hebben aangevoerd dat de cliënten voor wie zij optraden toestemming hebben gegeven om informatie met [MP] te delen. Met de raad ziet het hof niet in welk verwijt verweersters sub 1 en 2 in dit verband kan worden gemaakt dat zij de belangen van klagers nodeloos hebben geschaad. Verder is onvoldoende aannemelijk geworden dat verweersters sub 1 en 2 hebben beschikt over fiscale privé gegevens van klagers of andere vertrouwelijke informatie over klagers afkomstig van [MP]. Dat klagers dat hebben kunnen afleiden uit de e-mail van 5 juli 2016 (zie hierboven onder 4.11) volgt het hof niet. Verweerster sub 1 heeft tegenover de raad bij de mondelinge behandeling uitgelegd hoe de e-mail van 5 juli 2016 wat onhandig is opgesteld door haar secretaresse tijdens haar vakantie. Verweerster sub 1 heeft destijds enkel willen laten weten aan de gemachtigde van klagers dat [D.] van [MP] ook bij de bespreking van 12 juli 2016 aanwezig zou zijn. Klagers zijn op die toelichting in hoger beroep niet meer teruggekomen zodat het hof daarvan uitgaat. Van niet integer handelen door verweersters sub 1 en 2 is niet gebleken.

5.13 Het hof komt derhalve tot de conclusie dat de grieven van klagers tegen de beslissing van de raad op klachtonderdeel a, voor zover zij daarover kunnen klagen, niet slagen. Niet is gebleken dat verweersters sub 1 en 2 de belangen van klagers nodeloos hebben geschaad dan wel niet integer hebben gehandeld. Klachtonderdeel a is dan ook verder ongegrond.

Klachtonderdeel b: tegenstrijdig belang

5.14 Dit klachtonderdeel ziet erop dat klagers van mening zijn dat het verweersters sub 1 en 2 niet vrijstond om op te treden voor zowel [C.], als SBKH wegens tegenstrijdige belangen tussen [C.], SBKH en klagers. De door [C.] opgestelde jaarrekeningen bevatten ernstige gebreken en dat heeft grote gevolgen voor KH II en KH III. SBKH heeft een bijzondere zorgplicht jegens klagers als certificaathouders van KH II en KH III die meebrengt dat SBKH de nadelige gevolgen van de door [C.] opgestelde jaarrekeningen moet opheffen. Verweersters sub 1 en 2 hadden zich ook de belangen van klagers moeten aantrekken, aldus klagers.

5.15 Het hof stelt ook hier voorop dat het klachtrecht niet in het leven is geroepen voor een ieder, maar slechts voor diegenen die door een handelen of nalaten van een advocaat rechtstreeks in zijn eigen belang is getroffen of kan worden getroffen. Een mogelijk civielrechtelijk belang van klagers dat op grond van artikel 2:9 BW ook onder de belangen van SBKH zou kunnen vallen, brengt niet mee dat klagers ook een tuchtrechtelijk belang hebben bij een klacht over het feit dat verweersters sub 1 en 2 opgetreden hebben voor zowel [C.] als SBKH. Klagers kunnen er niet over klagen dat verweersters sub 1 en 2 hebben opgetreden voor zowel [C.] en SBKH. Artikel 7 van de Gedragsregels 1992 is geschreven in het belang van de cliënten van de advocaat en niet voor de wederpartij van de cliënten van de advocaat.

5.16 De raad heeft klagers dan ook terecht niet ontvankelijk verklaard in klachtonderdeel b. De hiertegen gerichte grief faalt.

5.17 De slotsom is dat de grieven falen. De beslissing van de raad zal worden vernietigd voor zover klagers ontvankelijk zijn geacht jegens verweerster sub 3 en voor zover klagers geheel ontvankelijk zijn geacht in klachtonderdeel a. Voor het overige zal de beslissing van de raad worden bekrachtigd.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 22 januari 2018 in de zaak 17-352 voor zover de klacht jegens verweerster sub 3 ontvankelijk is geacht en klagers geheel ontvankelijk zijn geacht in klachtonderdeel a;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart klagers niet-ontvankelijk jegens verweerster sub 3;

verklaart klagers niet-ontvankelijk in klachtonderdeel a als overwogen in rechtsoverweging 5.9.

bekrachtigt de bestreden beslissing voor het overige.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. M.A. Wabeke, J.M. Atema, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2018.

griffier    voorzitter            

De beslissing is verzonden op 2 juli 2018.