Uitspraakdatum

04-04-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRSGR:2016:78

Zaaknummer

15-509/DH/DH

Inhoudsindicatie

Beslissing. De raad acht de klacht ontvankelijk, nu de in het klachtdossier aanwezige stukken door [klaagster] zijn ondertekend en de toevoeging door [klaagstger] is aangevraagd. Van verweerder had als zorgvuldig handelend advocaat mogen worden verwacht dat hij een en ander schriftelijk had vastgelegd, juist om achteraf discussies over de inhoud van de opdracht te voorkomen. Dit klachtonderdeel is gegrond. Klachtonderdelen b en c; Hoewel verweerder volgens zijn eigen stellingen reeds sedert kerst 2014 op de hoogte was van het feit dat hij niet bevoegd was om cassatie in te stellen, heeft hij klaagster daarvan niet direct op de hoogte gesteld. Ook in zijn cassatieadvies van 8 januari 2015 heeft hij hierover gezwegen. Beide klachtonderdelen gegrond. Klachtonderdeel d is ongegrond, nu niet is komen vast te staan dat klager de gestelde schade heeft geleden. Het laatste klachtonderdeel is gegrond, aangezien gesteld en bevestigd is dat verweerder de door klaagster betaalde eigen bijdrage niet aan haar heeft terugbetaald. Maatregel berisping. Proceskostenveroordeling.

Uitspraak

Beslissing de Raad van Discipline in het ressort Den Haag

van 4 april 2016

in de zaak 15-509/DH/DH

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 20 februari 2015 heeft klaagster zich bij de deken van de Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden beklaagd over verweerder.

1.2    Bij brief van 30 oktober 2015 met kenmerk K054 2015 dk/cdk aan de raad, door de raad ontvangen op 3 november 2015, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 1 februari 2016 in aanwezigheid van verweerder. Van de behandeling is proces verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van de processtukken, bedoeld in artikel 49, lid 2 Advocatenwet.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1    Klaagster was verwikkeld in een geschil met haar ex-partner omtrent de erkenning van, het gezag over en de omgang met hun minderjarige zoon.

2.2    Op 21 februari 2014 heeft de rechtbank Overijssel een beschikking gewezen in de zaak tussen klaagster en haar ex-partner. Vervolgens heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 23 oktober 2014 een beschikking gewezen waarvan klaagster in cassatie wenste te gaan.

2.3    Klaagster heeft contact opgenomen met Jurofoon met het verzoek om een cassatieadvocaat. Zij is op 5 november 2015 door Jurofoon doorverwezen naar verweerder. Klaagster verkeerde in de veronderstelling dat verweerder bevoegd was om cassatie in te stellen en heeft hem opdracht gegeven voor haar cassatie in te stellen.

2.4    Verweerder heeft deze opdracht vastgelegd in een overeenkomst van opdracht, die door klaagster en verweerder is ondertekend.

2.5    Klaagster heeft aan verweerder een bedrag van € 319,- ter zake van griffierecht betaald, alsmede een eigen bijdrage ter hoogte van

€ 287,-. Het griffierecht heeft zij inmiddels van verweerder teruggekregen, maar de eigen bijdrage niet.

2.6    Verweerder heeft eind 2014, rond de kerstdagen, kennis gekregen van het feit dat hij sinds 1 juli 2014 geen gecertificeerd cassatieadvocaat meer is.

2.7    Bij e-mail van 8 januari 2015 heeft verweerder aan klaagster laten weten dat hij geen mogelijkheden zag om met succes de beschikking van het gerechtshof te bestrijden met één of meer middelen van cassatie.

2.8    Klaagster heeft zich tot een andere advocaat gewend voor een second opinion maar heeft niet tijdig een andere advocaat bereid gevonden voor haar cassatie in te stellen.

2.9    Uiteindelijk is de cassatietermijn verstreken zonder dat er cassatie is ingesteld.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    hij klaagster niet heeft geïnformeerd over het feit dat het instellen van cassatie zou worden voorafgegaan door een cassatieadvies;

b)    hij klaagster heeft bijgestaan in een cassatiezaak, terwijl hij daartoe niet bevoegd was;

c)    hij klaagster pas op 9 januari 2015 heeft laten weten dat hij geen cassatiemogelijkheden voor haar zag, terwijl klaagster zich reeds begin november 2014 via Jurofoon tot verweerder had gewend;

d)    klaagster door toedoen van verweerder schade heeft geleden voor een bedrag van ten minste € 5.000,-;

e)    hij weliswaar het door klaagster betaalde griffierecht van € 319,- aan haar heeft terugbetaald, maar niet de eigen bijdrage van € 287,-.

4    VERWEER

4.1    Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien niet vaststaat dat klaagster daadwerkelijk de belanghebbende is in de onderhavige klachtprocedure. Verweerder heeft klaagster nooit gezien of gesproken. Al het contact verliep via haar moeder.

4.2    Subsidiair stelt verweerder dat de klacht ongegrond is. Hij heeft de belangen van klaagster naar behoren behartigd en een helder cassatieadvies afgeleverd. Hij betwist dat klaagster door zijn toedoen schade heeft geleden.

4.3    Verweerder stelt voorts dat hij de moeder van klaagster telefonisch heeft medegedeeld dat het eventueel instellen van een cassatiemiddel zou worden voorafgegaan door een cassatieadvies. Daarnaast had klaagster, nadat verweerder zijn advies van 8 januari 2016 had uitgebracht, nog voldoende tijd om een second opinion aan te vragen. Dat klaagster heeft nagelaten om tijdig contact met verweerder op te nemen, kan verweerder niet worden aangerekend.

4.4    Tot slot stelt verweerder dat hij – al was hij op dat moment daartoe bevoegd geweest – op basis van de stukken in het dossier nooit was overgegaan tot het instellen van cassatie.

5    BEOORDELING

5.1    De raad stelt vast dat de in het klachtdossier aanwezige stukken van klaagster steeds zijn ondertekend door [klaagster] en dat ook de toevoeging is aangevraagd voor [klaagster]. De raad ziet gelet daarop en ook overigens geen enkele aanleiding om eraan te twijfelen dat de klacht door klaagster, [klaagster], is ingediend. Derhalve is de raad van oordeel dat de klacht ontvankelijk is.

Ad klachtonderdeel a)

5.2    Dit klachtonderdeel heeft betrekking op de kwaliteit van de dienstverlening van verweerder. De tuchtrechter heeft gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen indien deze daarover klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waarvoor de advocaat bij de behandeling van de zaak kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat dienaangaande heeft is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. De advocaat dient zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Indien nodig dient hij belangrijke informatie aan zijn cliënt te bevestigen, teneinde te voorkomen dat er misverstanden kunnen ontstaan.

5.3    Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de moeder van klaagster telefonisch heeft medegedeeld dat het instellen van cassatie altijd wordt voorafgegaan door een cassatie-advies. Klaagster heeft dit echter betwist en gesteld dat enkel was afgesproken dat verweerder cassatie zou instellen.

5.4    De raad overweegt ten aanzien van dit klachtonderdeel als volgt.

5.5    Artikel 1 van de overeenkomst van opdracht, die door verweerder en klaagster is ondertekend, luidt: ‘Opdrachtnemer zal in opdracht van opdrachtgever de navolgende werkzaamheden verrichten: 1. Instellen cassatie bij de Hoge Raad der Nederlanden.’

Verweerder heeft gesteld dat dit een fout van zijn secretariaat betreft en dat met de moeder van klaagster was afgesproken dat er eerst een advies zou worden uitgebracht. Hij heeft deze stelling echter niet onderbouwd met stukken. Ook overigens volgt niet uit het dossier dat de stelling van verweerder hieromtrent juist is. Van verweerder had als zorgvuldig handelend advocaat mogen worden verwacht dat hij een en ander schriftelijk had vastgelegd, juist om achteraf discussies over de inhoud van de opdracht te voorkomen.

Dit klachtonderdeel is naar het oordeel van de raad derhalve gegrond.

Ad klachtonderdelen b) en c)

5.6    Verweerder heeft ter zitting te kennen gegeven dat hij lange tijd in de veronderstelling verkeerde dat hij tot 1 januari 2015 bevoegd was om op te treden als cassatieadvocaat. In 2014 kwam hij rond de kerstdagen tot de ontdekking dat hij sinds 1 juli 2014 geen cassatieadvocaat meer is.

5.7    Hoewel verweerder volgens zijn eigen stellingen dus reeds sedert kerst 2014 op de hoogte was van het feit dat hij niet bevoegd was om cassatie in te stellen, heeft hij klaagster daarvan niet direct op de hoogte gesteld. Ook in zijn cassatieadvies van 8 januari 2015 heeft hij hierover gezwegen.

5.8    Verweerder heeft aangevoerd dat hij zijn advies op een zodanig tijdstip heeft verzonden dat klaagster nog voldoende tijd had om een andere advocaat te raadplegen. Hoewel een periode van twee weken in het algemeen niet te kort is om een cassatieadvies bij een andere advocaat in te winnen, had verweerder klaagster onder deze specifieke omstandigheden – op het moment dat hij daarvan wetenschap had gekregen – terstond op de hoogte moeten stellen van het feit dat hij zelf niet gerechtigd was om een cassatiemiddel in te dienen en haar moeten doorverwijzen naar een andere advocaat.

5.9    Gelet op bovenstaande is de raad van oordeel dat zowel klachtonderdeel b als klachtonderdeel c gegrond is. De stelling van verweerder dat hij, ook indien hij in januari 2015 nog wel een bevoegd cassatieadvocaat was geweest, op basis van de stukken in het dossier nooit was overgegaan tot het indienen van een cassatiemiddel, doet daar niet aan af.

Ad klachtonderdeel d)

5.10    In dit klachtonderdeel stelt klaagster dat zij schade heeft geleden door toedoen van het handelen van verweerder. Zij vraagt de raad verweerder te veroordelen die schade aan haar te vergoeden.   Sinds de invoering van de nieuwe Advocatenwet kan de tuchtrechter (als bijzondere voorwaarde) een schadevergoeding opleggen tot een bedrag van maximaal € 5.000 (artikel 48b lid 1). Vooraleer hiertoe kan worden overgegaan zal eerst vast komen te staan dat er sprake is van geleden schade alsmede welke omvang deze heeft. Verweerder heeft het bestaan van schade betwist. Klaagster heeft deze door haar gestelde schade en de hoogte hiervan niet nader onderbouwd. De raad ziet dan ook geen aanleiding toepassing te geven aan aangehaald artikel. Klaagster kan zich desgewenst wenden tot de civiele rechter. Dit klachtonderdeel wordt dan ook afgewezen.

Ad klachtonderdeel e)

5.11    Dit klachtonderdeel ziet op het verwijt dat verweerder de eigen bijdrage ter hoogte van € 287,-, die klaagster aan hem heeft betaald, niet heeft terugbetaald. De raad acht dit klachtonderdeel gegrond nu verweerder de opdracht van klaagster niet heeft uitgevoerd. Verweerder heeft ter zitting erkend dat hij dit bedrag nog niet heeft terugbetaald en heeft toegezegd dit alsnog te zullen doen.

6    MAATREGEL

6.1    Gelet op de aard en de ernst van de gegrond bevonden klachtonderdelen zal de raad de maatregel van berisping opleggen. De raad heeft in zijn beoordeling betrokken dat verweerder in zijn advies van 8 januari 2015 aan klaagster geen openheid van zaken heeft gegeven omtrent de omstandigheid dat hij niet bevoegd was om een cassatiemiddel in te dienen. Daarnaast vindt de raad het zorgelijk dat verweerder zelf niet op de hoogte was van het feit dat hij vanaf 1 juli 2014 niet meer gerechtigd was om op te treden als cassatieadvocaat.

6.2    De raad heeft bij zijn beoordeling in aanmerking genomen dat verweerder ter zitting van 1 februari 2016 heeft verklaard dat hij de door klaagster betaalde eigen bijdrage ten bedrage van EUR 287,-- aan klaagster zal vergoeden

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Aangezien de klacht gedeeltelijk gegrond is verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht ten bedrage van EUR 50,-- aan haar vergoeden.

7.2    De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000,-- en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdelen a, b, c en e gegrond;

-    verklaart klachtonderdeel d ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van

EUR 50,00 aan klaagster;

-    verstaat dat verweerder de eigen bijdrage van EUR 287,00 aan klaagster zal vergoeden;

-     veroordeelt verweerder om de kosten van behandeling van de klacht, begroot op  een bedrag van EUR 1.000,-, binnen één maand nadat onderhavige beslissing onherroepelijk is geworden over te maken op bankrekeningnummer NL85 INGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A t.n.v. van de Nederlandse Orde van Advocaten onder vermelding van “Raad van Discipline in het ressort Den Haag, beslissing 15-509 DH”.

Aldus beslist door mr. C.H. van Breevoort-de Bruin, voorzitter, mrs. M. Aukema, L.P.M. Eenens, H.E. Meerman en A.J.N. van Stigt, leden, bijgestaan door mr. M.M.C. van der Sanden als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 4 april 2016.

Griffier    Voorzitter

Mededelingen van de griffier ter informatie.

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 5 april 2016 per aangetekende brief verzonden aan:

-    klaagster

-    verweerder

-    de deken van de Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden 

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-    het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten.

rechtsmiddel

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-    klaagster

-    verweerder

-    de deken van de Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.     Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag.

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof via telefoonnummer 088-2053777.

c.     Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701.

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.  Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl.

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl