Uitspraakdatum

17-05-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2016:113

Zaaknummer

16-026/A/A

Inhoudsindicatie

Ongegronde klacht tegen advocaat wederpartij. Verweerster heeft niet klachtwaardig gehandeld door contact te hebben met minderjarige zoon van partijen. Zoon was door de man die gezag had meegenomen naar een bespreking. Van medeplichtigheid aan kinderontvoering is niet gebleken.

Uitspraak

Beslissing  van  de  Raad  van  Discipline  in  het  ressort  Amsterdam

van  17  mei  2016 

in  de  zaak  16-026/A/A

naar  aanleiding  van  de  klacht  van:

klaagster

tegen:

verweerster

1 VERLOOP  VAN  DE  PROCEDURE

1.1 Bij  brief  van  11  september  2015  heeft  klaagster  bij  de  deken  van  de  Orde  van  Advocaten  in  het  arrondissement  Amsterdam  een  klacht  ingediend  over  verweerster.

1.2 Bij  brief  aan  de  raad  van  14  januari  2016  met  kenmerk  4015-0630,  door  de  raad  ontvangen  op  15  januari  2016,  heeft  de  deken  van  de  Orde  van  Advocaten  in  het  arrondissement  Amsterdam  de  klacht  ter  kennis  van  de  raad  gebracht. 

1.3 De  klacht  is  behandeld  ter  zitting  van  de  raad  van  22  maart  2016  in  aanwezigheid  van  partijen,  verweerster  vergezeld  van  haar  gemachtigde.  Van  de  behandeling  is  proces-verbaal  opgemaakt.

1.4 De  raad  heeft  kennis  genomen  van:

- de  hierboven  genoemde  brief  van  de  deken;

- de  bijlagen  1  t/m  10  bij  die  brief;

- de  brief  van  klaagster  van  7  maart  2016,  met  bijlagen,  door  de  raad  ontvangen  op  8  maart  2016;

- de  brief  van  de  gemachtigde  van  verweerster  van  17  maart  2016  met  bijlagen,  door  de  raad  ontvangen  op  18  maart  2016;

- de  stukken,  overgelegd  door  klaagster  ter  zitting.

2 FEITEN

2.1 Voor  de  beoordeling  van  de  klacht  wordt,  gelet  op  de  stukken  en  hetgeen  ter  zitting  is  verklaard,  van  de  volgende  feiten  uitgegaan.

2.2 Klaagster  is  gehuwd  geweest  met  de  heer  D.  (hierna:  de  man).  Uit  het  huwelijk  zijn  een  dochter  (5  oktober  1997)  en  een  zoon  (4  oktober  2001)  geboren.  Bij  beschikking  van  28  oktober  2005  van  de  rechtbank  te  Gava  (Spanje)  is  de  echtscheiding  uitgesproken.  Bepaald  is  voorts  dat  klaagster  en  de  man  gezamenlijk  gezag  hebben  over  de  kinderen,  dat  de  kinderen  bij  klaagster  (toen  nog  in  Spanje)  hun  verblijfplaats  hebben  en  een  omgangsregeling  met  de  man  hebben.

2.3 Klaagster  is  in  juli  2010  met  de  kinderen  naar  Nederland  verhuisd.  Klaagster  en  de  man  hebben  in  2011  in  een  vaststellingsovereenkomst  afgesproken  dat  de  kinderen  bij  de  man  in  Spanje  zouden  verblijven  in  de  zomervakantie  (vier  weken)  en  in  de  kerstvakantie,  de  herfst-  en  krokusvakantie  (telkens  één  week).

2.4 Tussen  klaagster  en  de  man  is  meerdere  malen  geprocedeerd  over,  samengevat,  het  gezag  en  de  omgangsregeling.  De  man  is  hierin  bijgestaan  door  verweerster.

2.5 Bij  beschikking  van  12  februari  2014  van  de  Rechtbank  Midden-Nederland  is  –  onder  meer  –  bepaald  dat  de  zoon  de  eerste  drie  weken  van  de  zomervakantie  in  Spanje  bij  de  man  zal  doorbrengen.

2.6 In  mei  2015  was  de  man  in  Nederland.  Op  15  mei  2015  had  hij  een  afspraak  met  verweerster.  De  zoon,  toen  13  jaar  oud,  is  bij  die  afspraak  aanwezig  geweest.  Verweerster  heeft  de  zoon  bij  gelegenheid  van  die  bespreking  ook  buiten  aanwezigheid  van  de  man  gesproken.

2.7 Bij  beschikking  van  2  juli  2015  heeft  de  Voorzieningenrechter  van  de  Rechtbank  Midden-Nederland  bepaald  dat  klaagster  de  regeling  zoals  neergelegd  in  de  beschikking  van  12  februari  2014  moet  nakomen  in  die  zin  dat  de  zoon  van  6  juli  2015  tot  en  met  27  juli  2015  bij  de  man  in  Spanje  zal  verblijven.

2.8 De  zoon  is  vertrokken  naar  Spanje  en  na  het  verblijf  in  Spanje  niet  teruggekeerd.  De  man  heeft  in  Spanje  een  verklaring  voor  recht  verzocht,  inhoudende  dat  de  zoon  zijn  hoofdverblijfplaats  heeft  bij  de  man.  Klaagster  is  in  Nederland  een  bodemprocedure  gestart  om  de  gezagsregeling  te  wijzigen  en  heeft  in  kort  geding  verzocht  om  het  eenhoofdig  gezag  voor  de  duur  van  de  bodemprocedure.  Dat  laatste  verzoek  is  afgewezen  bij  beschikking  van  de  Rechtbank  Midden-Nederland  van  28  januari  2016.  In  die  beschikking  wordt  de  verklaring  van  de  zoon,  opgemaakt  op  1  december  2015  door  een  Spaanse  rechter  in  het  kader  van  een  aldaar  gevoerde  procedure  geciteerd.  Dat  citaat  luidt,  voor  zover  relevant,  als  volgt:

'Dat  toen  hij  naar  Spanje  ging,  dat  voor  vakantie  was  en  dat  hij  daarna  van  plan  is  veranderd.  Dat  hij  zelf  van  plan  is  veranderd  en  dat  niemand  hem  daartoe  heeft  aangezet.  Dat  hij  op  de  laatste  dag  van  plan  is  veranderd,  dat  hij  een  vliegticket  voor  de  terugreis  had.'

3 KLACHT

3.1 De  klacht  houdt,  zakelijk  weergegeven,  in  dat  verweerster  tuchtrechtelijk  verwijtbaar  heeft  gehandeld  als  bedoeld  in  artikel  46  Advocatenwet  doordat  zij: 

a) de  zoon  van  klaagster  vóór  zijn  vertrek  naar  Spanje  in  juli  2015  heimelijk  meerdere  malen  op  haar  kantoor  heeft  ontvangen  en  achter  de  rug  van  klaagster  telefonische  besprekingen  met  de  zoon  heeft  gevoerd;

b) medeplichtig  is  aan  kinderontvoering.

4 VERWEER 

4.1 Verweerster  heeft  zich  tegen  de  klachten  gemotiveerd  verweerd,  welk  verweer  waar  relevant  in  het  hiernavolgende  aan  de  orde  zal  komen.

5 BEOORDELING

5.1 De  klacht  is  gericht  tegen  de  advocaat  van  de  wederpartij.  De  advocaat  geniet  volgens  vaste  rechtspraak  van  het  Hof  van  Discipline  een  ruime  mate  van  vrijheid  om  de  belangen  van  zijn  cliënt  te  behartigen  op  de  wijze  als  hem  in  overleg  met  zijn  cliënt  goeddunkt.  Deze  vrijheid  is  niet  absoluut,  maar  kan  onder  meer  beperkt  worden  doordat  (a)  de  advocaat  zich  niet  onnodig  grievend  mag  uitlaten  over  de  wederpartij,  (b)  de  advocaat  geen  feiten  mag  poneren  waarvan  hij  de  onwaarheid  kent  of  redelijkerwijs  kan  kennen,  (c)  de  advocaat  bij  de  behartiging  van  de  belangen  van  zijn  cliënt  de  belangen  van  de  wederpartij  niet  onnodig  of  onevenredig  mag  schaden  zonder  redelijk  doel.  Daarbij  geldt  voorts  dat  de  advocaat  de  belangen  van  zijn  cliënt  dient  te  behartigen  aan  de  hand  van  het  feitenmateriaal  dat  zijn  cliënt  hem  verschaft,  en  dat  hij  in  het  algemeen  mag  afgaan  op  de  juistheid  daarvan  en  slechts  in  uitzonderingsgevallen  gehouden  is  de  juistheid  daarvan  te  verifiëren.  De  advocaat  behoeft  in  het  algemeen  niet  af  te  wegen  of  het  voordeel  dat  hij  voor  zijn  cliënt  wil  bereiken  met  de  middelen  waarvan  hij  zich  bedient,  opweegt  tegen  het  nadeel  dat  hij  daarmee  aan  de  wederpartij  toebrengt.  Wel  moet  de  advocaat  zich  onthouden  van  middelen  die  op  zichzelf  beschouwd  ongeoorloofd  zijn  of  die,  zonder  dat  zij  tot  enig  noemenswaardig  voordeel  van  zijn  cliënt  strekken,  onevenredig  nadeel  aan  de  wederpartij  toebrengen.  Daarbij  moet  een  advocaat  in  familiekwesties  in  het  algemeen  waken  voor  onnodige  polarisatie  tussen  de  ex-echtelieden;  van  hem  mag  een  bepaalde  mate  van  terughoudendheid  worden  verwacht,  juist  omdat  ook  andere  belangen  in  die  procedures  een  grote  rol  kunnen  spelen,  met  name  belangen  van  kinderen.  Het  handelen  van  verweerster  zal  aan  de  hand  van  deze  maatstaven  worden  beoordeeld.

Ad  klachtonderdeel  a)

5.2 In  het  dit  klachtonderdeel  beklaagt  klaagster  zich  erover  dat  verweerster  achter  de  rug  van  klaagster  om  meerdere  malen  contact  heeft  gehad  met  de  minderjarige  zoon  van  verweerster  en  met  hem  telefonische  besprekingen  heeft  gevoerd.  Ter  zitting  heeft  klaagster  gesteld  zeker  te  weten  dat  verweerster  haar  zoon  in  ieder  geval  eenmaal  heeft  gezien.  De  raad  heeft  niet  kunnen  vaststellen  dat  er  meer  ontmoetingen  tussen  verweerster  en  de  zoon  van  klaagster  hebben  plaatsgehad  dan  de  bespreking  op  15  mei  2015.  Verweerster  heeft  met  betrekking  tot  die  ontmoeting  onweersproken  gesteld  dat  de  zoon,  zonder  dat  verweerster  daar  op  voorhand  van  op  de  hoogte  was,  met  zijn  vader  (haar  cliënt)  was  meegekomen.  Verweerster  heeft  verklaard  dat  zij  de  zoon,  toen  hij  eenmaal  op  kantoor  was,  buiten  aanwezigheid  van  de  man  heeft  gesproken.  De  zoon  had  aangegeven  liever  in  Spanje  te  wonen  bij  de  man.  Verweerster  wilde  verifiëren  of  de  zoon  dat  daadwerkelijk  wenste  of  dat  hij  onder  invloed  van  de  man  stond,  zoals  klaagster  meermalen  in  verschillende  procedures  had  aangevoerd,  aldus  nog  steeds  verweerster.  Zij  heeft  dit  ook  zo  verklaard  bij  gelegenheid  van  de  zitting  bij  de  Rechtbank  Midden-Nederland,  voorafgaand  aan  de  beschikking  van  28  januari  2016.  Volgens  verweerster  heeft  de  zoon  in  het  betreffende  gesprek  gezegd  dat  hij  op  dat  moment  nog  niet  bij  de  man  in  Spanje  wilde  wonen,  maar  pas  over  een  jaar. 

5.3 De  raad  is  van  oordeel  dat  de  handelwijze  van  verweerster  zoals  hierboven  omschreven  in  dit  geval  geenszins  tuchtrechtelijk  verwijtbaar  is.  De  man  heeft  gezag  over  de  zoon.  Er  zijn  geen  omstandigheden  gesteld  of  gebleken  die  maken  dat  verweerster  had  moeten  overleggen  met  (de  gemachtigde  van)  klaagster  alvorens  de  zoon  die  met  de  man  mee  kwam  te  ontvangen.  Dat  zij  de  zoon  bij  die  gelegenheid  ook  buiten  aanwezigheid  van  de  man  heeft  gesproken,  maakt  dit  niet  anders. 

5.4 Ten  aanzien  van  de  telefonische  contacten  heeft  verweerster  gesteld  dat  de  zoon  haar,  nadat  hij  naar  Spanje  was  vertrokken,  één  of  tweemaal  heeft  gebeld.  Klaagster  heeft  verklaard  niet  te  weten  wie  het  telefonisch  contact  heeft  gezocht.  Zij  is  van  oordeel  dat  het  feit  dat  de  zoon  zijn  telefoon  van  een  wachtwoord  had  voorzien  een  voldoende  aanwijzing  vormt  voor  de  contacten  tussen  verweerster  en  haar  zoon.  De  raad  heeft  niet  kunnen  vaststellen  dat  er  meer  of  anders  telefonisch  contact  is  geweest  tussen  verweerster  en  de  zoon  dan  de  door  verweerster  gestelde  contacten.  Het  ontvangen  en  voeren  van  de  telefoongesprekken  is  niet  klachtwaardig. 

5.5 Nu,  voor  zover  de  feiten  zijn  komen  vast  te  staan,  niet  van  tuchtrechtelijk  verwijtbaar  gedrag  kan  worden  gesproken,  is  klachtonderdeel  a)  ongegrond.

Ad  klachtonderdeel  b)

5.6 In  klachtonderdeel  b)  beklaagt  klaagster  zich  erover  dat  verweerster  zou  hebben  meegewerkt  aan  kinderontvoering.  Klaagster  heeft  ter  onderbouwing  van  haar  klacht  gesteld  dat  verweerster  wist  dat  het  retourticket  van  de  zoon  niet  betaald  was  en  wist  dat  hij  op  de  geplande  retourdatum  niet  naar  Nederland  zou  terugkeren. 

5.7 Uit  de  in  2.8  geciteerde  verklaring  van  de  zoon  blijkt  dat  hij  een  retourticket  had  en  pas  tijdens  zijn  vakantie  had  besloten  in  Spanje  te  blijven.  Gelet  op  deze  verklaring  acht  de  raad  het  onaannemelijk  dat  al  voor  vertrek  vast  stond  dat  de  zoon  niet  zou  terugkeren,  laat  staan  dat  is  komen  vast  te  staan  dat  verweerster  daarvan  op  de  hoogte  was.  De  raad  slaat  hierbij  ook  acht  op  de  verklaring  van  verweerster  dat  de  zoon  haar  op  15  mei  2015  weliswaar  had  laten  weten  bij  zijn  vader  in  Spanje  te  willen  wonen,  maar  pas  over  een  jaar. 

5.8 Niets  wijst  er  derhalve  op  dat  dit  ernstige  verwijt  enige  steun  vindt  in  de  feiten. Klachtonderdeel  b)  is  ongegrond.

BESLISSING

De  raad  van  discipline  verklaart  de  klacht  ongegrond.

Aldus  beslist  door  mr.  C.L.J.M.  de  Waal,  voorzitter,  mrs.  J.J.  Trap,  M.  Ynzonides,  leden,  bijgestaan  door  mr.  J.H.  Bennaars  als  griffier  en  uitgesproken  ter  openbare  zitting  van  17  mei  2016.

Griffier Voorzitter

mededelingen  van  de  griffier  ter  informatie:

verzending

Deze  beslissing  is  in  afschrift  op  17  mei  2016

verzonden  aan:

- klaagster

- verweerster

- de  deken  van  de  Orde  van  Advocaten  in  het  arrondissement  Amsterdam           

- de  deken  van  de  Nederlandse  Orde  van  Advocaten

- het  College  van  Toezicht  van  de  Nederlandse  Orde  van  Advocaten

rechtsmiddel

Van  deze  beslissing  staat  hoger  beroep  bij  het  Hof  van  Discipline  open  voor:

- klaagster

- verweerster

- de  deken  van  de  orde  van  advocaten  in  het  arrondissement  Amsterdam

- de  deken  van  de  Nederlandse  orde  van  advocaten

Het  hoger  beroep  moet  binnen  een  termijn  van  30  dagen  na  verzending  van  de  beslissing  worden  ingesteld  door  middel  van  indiening  van  een  beroepschrift,  waarin  de  gronden  van  het  beroep  zijn  vermeld  en  van  een  motivering  zijn  voorzien.  Het  beroepschrift  moet  in  zevenvoud  worden  ingediend  tezamen  met  zes  afschriften  van  de  beslissing  waarvan  beroep.

De  eerste  dag  van  de  termijn  van  30  dagen  is  de  dag  volgend  op  de  dag  van  de  verzending  van  de  beslissing.  Uiterlijk  op  de  dertigste  dag  van  die  termijn  moet  het  beroepschrift  dus  in  het  bezit  zijn  van  de  griffie  van  het  Hof  van  Discipline.  Verlenging  van  de  termijn  van  30  dagen  is  niet  mogelijk.

Het  beroepschrift  kan  op  de  volgende  wijzen  worden  ingediend  bij  het  Hof  van  Discipline:

a.   Per  post

Het  postadres  van  de  griffie  van  het  Hof  van  Discipline  is: 

Postbus  85452,  2508  CD  Den  Haag

b.   Bezorging

De  griffie  is  gevestigd  aan  het  adres:

Kneuterdijk  1,  2514  EM  Den  Haag

Teneinde  er  zeker  van  te  zijn  dat  voor  de  ontvangst  getekend  kan  worden  of  dat  pakketten  die  niet  in  een  reguliere  brievenbus  besteld  kunnen  worden,  afgegeven  kunnen  worden  dient  u  telefonisch  contact  op  te  nemen  met  de  griffie  van  het  hof  via  telefoonnummer  088-2053777.

c.   Per  fax

Het  faxnummer  van  het  Hof  van  Discipline  is  088-2053701

Tegelijkertijd  met  de  indiening  per  fax  dient  het  beroepschrift  tezamen  met  de  beslissing  waarvan  beroep  in  het  vereiste  aantal  per  post,  voorzien  van  een  originele  handtekening,  te  worden  toegezonden  aan  de  griffie  van  het  hof.

d.                  Per  e-mail

Het  e-mailadres  van  het  Hof  van  Discipline  is:  griffie@hofvandiscipline.nl. 

Tegelijkertijd    met  de  indiening  per  e-mail  dient  het  beroepschrift  tezamen  met  de  beslissing  waarvan  beroep  in  het  vereiste  aantal  per  post,  voorzien  van  een  originele  handtekening,  te  worden  toegezonden  aan  de  griffie  van  het  hof. 

Informatie  ook  op  www.hofvandiscipline.nl