Uitspraakdatum

06-06-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2016:122

Zaaknummer

16-041/A/NH

Inhoudsindicatie

Klacht advocaat wederpartij. Verweerder is met zijn strategie binnen de grenzen van de hem toekomende vrijheid gebleven. Verweerder heeft in de gegeven omstandigheden de intrekking van de door klager ingediende klacht als voorwaarde voor een open gesprek mogen noemen. Klacht in al zijn onderdelen ongegrond.

Inhoudsindicatie

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 6 juni 2016

in de zaak 16-041/A/NH

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 29 juni 2015 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 18 januari 2016 met kenmerk td/md/15-238, door de raad ontvangen op 19 januari 2016, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 12 april 2016 in aanwezigheid van klager. Verweerder was afwezig, met bericht van verhindering. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van de in 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad, van de stukken, genummerd 1 tot en met 32 op de bij die brief gevoegde inventarislijst en van de brief van klager van 3 april 2016.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 X B.V. (hierna: de B.V.) is een vennootschap met vijf aandeelhouders, drie broers en twee zusters. Klager is een van de aandeelhouders. De directie van de B.V. bestaat uit de heer Y en mevrouw Z, die tevens aandeelhouder zijn.

2.2 Tussen klager en Y (in zijn hoedanigheid van directielid) is een conflict ontstaan over de waardering van een appartement dat door de B.V. is verkocht en geleverd aan de zoon van Y. Tevens is een conflict ontstaan over een door de directie vastgesteld stappenplan tot liquidatie van de B.V.

2.3 Ter beëindiging van het conflict hebben partijen op 17 november 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In die overeenkomst is een betalingsverplichting voor Y opgenomen. Verder bepaalt de overeenkomst:

“Door medeondertekening van deze vaststellingsovereenkomst zegt [klager] toe, dat na betaling van het onder artikel 1 bedoelde bedrag hij ter zake het in de considerans bedoelde geschil onherroepelijk afstand doet van ieder recht of aanspraak hoe ook genaamd.”

Onderaan de vaststellingsovereenkomst is onder meer geschreven:

“Er wordt een streep gezet onder het verleden, discussies worden afgewikkeld.”

2.4 De heer Y heeft zich op enig moment tot verweerder gewend. Klager heeft in het verleden bijstand gehad van mr. L en heeft thans mr. G als advocaat.

2.5 Een brief, tevens e-mail, van 29 juni 2015 (hierna: brief) van verweerder aan klager en de andere aandeelhouders luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Tot mij wendde zich [de heer Y] (…), zowel in zijn privé hoedanigheid als in zijn hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder van [de B.V.].

(…) Om deze controverse het hoofd te bieden is op 17 november 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer staan opgenomen:

1. een betalingsverplichting van cliënt richting de vennootschap (…);

2. een (vrij vertaald) afspraak om voortaan ‘normaal’ met elkaar om te gaan (…).

Cliënt vertelde mij dat hij op het punt staat om de tweede termijn tijdig betaalbaar te stellen (…), maar dat [klager] niettegenstaande de afspraken, intenties en bedoelingen van de vaststellingsovereenkomst continue bezig is en blijft om (met name) cliënt zowel in privé als in het kader van de vennootschappelijke betrekking lastig te vallen, aan te vallen, aan te schrijven, etc. Kortom; een schending van de bedoelde vaststellingsovereenkomst. (…)

Cliënt geeft echter nadrukkelijk te kennen, dat hij desondanks zijn verplichtingen tijdig en volledig zal nakomen, met dien verstande, dat hij bij de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering een agendapunt genoteerd wenst te zien, waarbij in besluitvorming zal worden gebracht het bekrachtigen van een sanctiemiddel ingeval van voortdurende schending van de vaststellingsovereenkomst. Meer concreet zal hij daarbij voorstellen, dat ieder toekomstige schending c.q. overtreding een boete zal opleveren van

€ 1.000 per overtreding met een maximum van € 5.000.”

2.6 Klager heeft direct naar verweerder gereageerd met in de cc mr. L en mr. G. Verweerder heeft daarop dezelfde ochtend in een aan alle geadresseerden verstuurde e-mail laten weten dat hij zich niet vrij acht rechtstreeks met klager te corresponderen nu klager blijkbaar wordt bijgestaan door de in de cc genoemde advocaten.

2.7 Verweerder en mr. G zijn op enig moment overeen gekomen dat een gesprek zou plaatsvinden tussen klager en de heer Y. In dat kader heeft verweerder bij e-mail van 1 augustus 2015 aan mr. G bericht:

“(…) Tot slot; ik vertrouw u bekend met het feit dat uw cliënt een klacht tegen mij heeft ingediend. Ik geef uw cliënt nadrukkelijk in overweging deze klacht onmiddellijk en onherroepelijk in te trekken met het oog op de komende bespreking. Het spreekt immers voor zich dat ik er persoonlijk weinig voor voel om een ‘open’ gesprek met iemand aan te gaan, terwijl op de achtergrond een tuchtrechtelijke procedure speelt.”

2.8 In een e-mail van 25 augustus 2015 vervolgt verweerder:

 (…) In het verlengde daarvan wijst cliënt nogmaals op mijn mail van zaterdag 1 augustus jl., waarin duidelijk staat aangegeven dat de door uw cliënt ingediende klacht voor de bespreking van morgen onherroepelijk dient te zijn ingetrokken. Dit is duidelijk als voorwaarde vooraf aan het doorgaan van de bespreking als voorwaarde gesteld.”

3 KLACHT

3.1 Kern van de klacht is dat verweerder de belangen van klager, de B.V. en de andere aandeelhouders schendt en aldus tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Dit is toegelicht in de volgende onderdelen die inhouden dat:

a) verweerder zich in zijn brief van 29 juni 2015 aan klager en de andere aandeelhouders intimiderend heeft gedragen zonder ook maar de geringste afweging en feitenonderzoek en hij doet bovendien alsof hij namens de aandeelhouders spreekt;

b) verweerder zijn cliënt bijstaat in onder meer het plan de activa van de B.V. te doen liquideren terwijl dat in strijd is met het vennootschapsrechtelijke belang van de B.V.;

c) verweerder het Nederlandse recht schendt omdat hij zeer goed weet dat boetes als de onderhavige in strijd zijn met het grondrecht van meningsuiting;

d) verweerder ten onrechte niet rechtstreeks met klager wilde communiceren na de e-mail van klager van 29 juni 2015;

e) verweerder toestaat dat zijn cliënt artikel 6 EVRM schendt door een beroep te doen op de vaststellingsovereenkomst;

f) verweerder klager bij e-mails van 1 en 25 augustus 2015 als voorwaarde voor een gesprek heeft gesteld dat de tuchtrechtelijke klacht hem wordt ingetrokken.

4 VERWEER

4.1 Verweerder meent dat de klacht ongegrond is. Hij werpt onder meer op dat klager hem veelal civielrechtelijke verwijten maakt en niet zozeer verwijten van tuchtrechtelijk aard.

4.2 Verweerder voert verder aan dat het feit dat er een tuchtrechtelijke procedure speelde voor hem persoonlijk geen beletsel was om het gesprek met klager en zijn advocaat aan te gaan. Het was zijn cliënt die de klacht van tafel wilde hebben alvorens in gesprek te gaan.

5 BEOORDELING

5.1 De klacht betreft verweerders optreden als advocaat van de wederpartij van klager. Bij de beoordeling gelden de volgende uitgangspunten. Partijdigheid is één van de kernwaarden waaraan de advocaat dient te voldoen; de advocaat is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt. De advocaat komt een grote vrijheid toe de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt. Die vrijheid mag niet worden beknot ten gunste van de tegenpartij, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze door het optreden van de advocaat zouden worden geschaad.

Klachtonderdeel a)

5.2 Het klachtdossier biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat verweerder in zijn brief van 29 juni 2015 heeft gedaan alsof hij namens de aandeelhouders spreekt. In de aanhef van de brief licht verweerder juist toe dat hij optreedt namens de heer Y, zowel in privé als in zijn hoedanigheid van bestuurder en aandeelhouder van de B.V.

5.3 Dat verweerder zich in de brief van 29 juni 2015 – zonder de geringste afweging en feitenonderzoek – intimiderend heeft gedragen, ziet de raad daar evenmin in. Klachtonderdeel a) is derhalve ongegrond.

Klachtonderdeel b)

5.4 Verweerder is de advocaat van de heer Y en dient in die hoedanigheid de belangen van de heer Y te behartigen. Verweerder dient daarbij de eigen inzichten van de heer Y ten aanzien van wat het belang van de B.V. eist als maatgevend te beschouwen. Verweerder heeft naar het oordeel van de raad bij die belangenbehartiging geen tuchtrechtelijke norm geschonden. Klachtonderdeel b) is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel c)

5.5 Met klachtonderdeel c) verwijt klager verweerder dat hij in zijn brief van 29 juni 2015 heeft aangekondigd dat zijn cliënt bij de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering wenst te spreken over een boete ingeval van schending van de vaststellingsovereenkomst. Een dergelijke boete is in strijd met het grondrecht van vrijheid van meningsuiting, iets wat verweerder volgens klager behoort te weten.

5.6 De raad overweegt dat klager hier miskent dat het koppelen van een boete aan een schending van een beding in een overeenkomst gebruikelijk en toegestaan is in het Nederlands recht. Waar klager het EVRM noemt, lijkt hij ten onrechte een overeengekomen boete gelijk te stellen met een straf- of bestuursrechtelijke boete. De Raad is van oordeel dat verweerder niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door als agendapunt voor te stellen dat iedere overtreding een boete zal opleveren. Ook klachtonderdeel c) is ongegrond.

Klachtonderdeel d)

5.7 Gedragsregel 18 bepaalt dat een advocaat die weet dat de wederpartij door een advocaat wordt bijgestaan, zich niet anders in verbinding stelt met de wederpartij dan door tussenkomst van die advocaat. Een en ander kan anders zijn als de advocaat toestemming geeft om rechtstreeks contact met de wederpartij op te nemen.

5.8 De raad is van oordeel dat verweerder uit de omstandigheid dat klager in zijn e-mail van 29 juni 2015 twee advocaten in cc heeft opgenomen, heeft mogen afleiden dat klager zijn belangen door een van die advocaten liet behartigen. Dat geldt temeer nu de genoemde advocaten al eerder de belangen van klager hadden behartigd. Verweerder heeft aldus zorgvuldig gehandeld door klager te berichten dat het hem niet vrijstaat rechtstreeks met klager te corresponderen. Van gegeven toestemming is de raad niet gebleken. Klachtonderdeel d) is ongegrond.

Klachtonderdeel e)

5.9 De raad kan het betoog van klager ten aanzien van klachtonderdeel e) niet volgen, het onderdeel mist althans iedere grond. Klachtonderdeel e) is mitsdien ongegrond.

Ad klachtonderdeel f)

5.10 Het past een advocaat in het algemeen niet om het intrekken van een klacht als pressiemiddel te gebruiken. Bijzondere omstandigheden kunnen evenwel meebrengen dat de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid aan het gedrag komt te ontvallen.

5.11 Gelet op de ingewikkelde familie verhoudingen tussen klager en de heer Y is het niet onbegrijpelijk dat de klacht, die dezelfde dag na ontvangst van de eerste per email verzonden brief van verweerder aan klager door klager bij de deken is ingediend, zwaar zou drukken op het open karakter van gesprek tussen de heer Y en verweerder enerzijds en klager en mr. G. anderzijds. De raad is tegen die achtergrond van oordeel dat verweerder de intrekking van de lopende klachtprocedure als voorwaarde voor een open gesprek heeft mogen noemen, zij het dat hij zich in zijn e-mail van 1 augustus 2015 onhandig heeft uitgedrukt. Dat geldt temeer nu uit de e-mail van verweerder van 25 augustus 2015 genoegzaam blijkt dat verweerder de voorwaarde heeft gesteld op verzoek van zijn cliënt. De raad is van oordeel dat verweerder aldus niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Ook klachtonderdeel f) is ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline verklaart de klacht in al zijn onderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr. Q.R.M. Falger, voorzitter, mrs. G. Kaaij en E.M.J. van Nieuwenhuizen, leden, bijgestaan door mr. S.M. Balkema als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 6 juni 2016.

Griffier Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 6 juni 2016 verzonden aan:

- klager

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

- de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

- het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

rechtsmiddel

Van deze beslissing staat hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

- klager

- verweerder

-  de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Noord-Holland

-  de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.  Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof via telefoonnummer 088-2053777.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.         Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl.

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl