Uitspraakdatum

22-02-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2016:69

Zaaknummer

15-356

Inhoudsindicatie

Klacht over onvoldoende advisering door eigen advocaat. De raad kan niet beoordelen 1) of de wensen van klaagster zijn geïnventariseerd,  2) of deze getoetst zijn aan de juridische haalbaarheid daarvan en 3) of klaagster voldoende is voorgehouden welke risico’s de door klaagster gewenste maatregel met zich bracht. De raad is van oordeel dat verweerder klaagster had moeten waarschuwen voor de gevolgen van haar handelwijze, die door de rechter als ontoelaatbare eigen richting kon worden beschouwd en kennelijk ook is beschouwd. Nu ter zake schriftelijke vastlegging ontbreekt werkt dat in het nadeel van verweerder als professionele partij. Daardoor is niet toetsbaar voor de raad of het is gegaan zoals verweerder stelt. Schriftelijke vastlegging bij een belangrijk advies als dit - die ontbreekt - kan ook van belang zijn voor het inzicht dat een cliënt in zijn zaak behoort te worden geboden en om hem te stimuleren zich nog eens in alle rust over het gegeven advies te beraden. Een geschrift heeft een extra signaalfunctie. De raad stelt voorop dat de tuchtrechter volgens vaste jurisprudentie niet de bevoegdheid heeft declaratiegeschillen te beslechten. Wel beoordeelt de tuchtrechter of er sprake is van excessief declareren. Klaagster stelt dat mondeling is gesproken over een bedrag van € 15.000,-. Verweerder ontkent dat en stelt dat de in rekening gebrachte bedragen in overeenstemming zijn met de omvang van de zaak en de verrichte werkzaamheden. Hoewel het totaal in rekening gebrachte bedrag hoog voorkomt kan de raad, nu geen van beide partijen facturen en specificaties heeft overgelegd en nu niet is gesteld of gebleken wat het belang van de zaak is, niet vaststellen dat de declaraties excessief zijn.

Uitspraak

Beslissing van 22 februari 2016

in de zaak 15-356

naar aanleiding van de klacht van:

mevrouw X

wonende te A

klaagster

tegen

mr. Y

voormalig advocaat te B

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 20 februari 2015 heeft klaagster zich bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland beklaagd over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 9 september 2015 met kenmerk RvT 15-0079/TRC/ml, door de raad ontvangen op 10 september 2015, heeft de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 7 december 2015 in aanwezigheid van klaagster, bijgestaan door mr. K en mr. L , advocaat te X, namens verweerder. Mr. L heeft daarbij een pleitnota overgelegd.

1.4    Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.5    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    een fax van de gemachtigde van verweerder van 23 november 2015,

-    een fax van de gemachtigde van verweerder van 24 november 2015 met bijlage

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1    Klaagster had een maatschap met P. De maatschap exploiteerde – kort gezegd – de rechten uit een kookboek. Klaagster meende dat de taken niet gelijk verdeeld waren en dat zij voor haar meerdere inzet een vergoeding van de maatschap moest krijgen. Klaagster heeft verweerder om advies gevraagd. Oorspronkelijk is verweerder bij het verlenen van bijstand op de achtergrond gebleven.

2.2    Klaagster heeft P in november 2012 feitelijk op non actief gesteld, door diverse inlogcodes van het email-account van de maatschap te wijzigen, zodat P geen toegang meer had tot  belangrijke bestanden en tot de boekhouding. Ook heeft klaagster het saldo van de maatschap (grotendeels) naar een eigen bankrekening overgeboekt en haar eigen bankrekening op facturen van de maatschap vermeld.

2.3    Tegen de maatregelen van klaagster is P in kort geding opgekomen. Verweerder heeft namens klaagster verweer gevoerd en in reconventie betaling voor extra door klaagster verricht werk en een schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming van P gevorderd. Bij vonnis van 23 januari 2013 zijn de vorderingen van P toegewezen en die van klaagster afgewezen.

2.4    Op 7 januari 2013 heeft verweerder namens klaagster in een bodemprocedure ontbinding van de maatschapsovereenkomst gevorderd met bepaling dat klaagster bevoegd zou zijn de activiteiten van de maatschap voort te zetten, met benoeming van een deskundige om vast te stellen welk bedrag verrekend moest worden. P heeft in reconventie ook ontbinding van de maatschap gevorderd met toescheiding van het vermogen van de maatschap aan haar.

2.5    De rechtbank heeft bij vonnis van 26 maart 2014 het exploitatierecht op het kookboek aan P toegescheiden.

2.6    Verweerder heeft namens klaagster appel ingesteld. Het hof heeft klaagster bij arrest van 26 augustus 2014 niet ontvankelijk verklaard omdat geen Memorie van Grieven was genomen. Verweerder heeft klaagster daarop laten weten dat hij een beroepsfout had gemaakt door het laten verstrijken van de termijn die het hof Amsterdam volgens een pilotregeling ambtshalve bewaakt en dat hij voor de aansprakelijkheid voor beroepsfouten verzekerd is.

2.7    Klaagster heeft zich daarop gewend tot mr. K, die het dossier bij verweerder heeft opgevraagd en namens klaagster aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van honoraria, omdat 1) de in rekening gebrachte kosten niet in verhouding stonden tot de verrichte werkzaamheden en 2) de dienstverlening ondermaats was geweest.

2.8    In overleg met de rechtsbijstandsverzekeraar van verweerder is vervolgens tegen het genoemde arrest beroep in cassatie ingesteld. Dit cassatieberoep loopt nog.

2.9    Door verweerder is een e-mail van een vriendin van klaagster overgelegd van 9 november 2015 met de volgende inhoud:

“Bij deze verklaar ik dat ik……. (verweerder) inderdaad een aantal keer tegen ……….. (klaagster) heb horen zeggen dat ze, toen ze de kans had om het conflict met mevrouw P…. in der minne te schikken deze kans het beste kon nemen. Ook heb ik ……… (verweerder) horen zeggen dat het haar veel geld zou gaan kosten aan advocaatkosten en dat dat wellicht niet zou opwegen tegen de mogelijke uitkomst bij het doorzetten van de zaak”.

2.10    Verweerder staat sinds 29 juli 2015 niet meer op het tableau.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    niet over de nodige relevante kennis te beschikken. Verweerder heeft klaagster ten onrechte het advies gegeven haar mede vennoot op non actief te stellen. Voorts heeft verweerder in een (voor klaagster kansloos) kort geding geen pleitnota overgelegd en een handgeschreven reconventionele eis ingediend.

b)    tekort te schieten in het beheer van het dossier. De huidige raadsman van klaagster heeft de grootst mogelijke moeite moeten doen om onder meer de stukken te ontvangen, die nodig waren om beroep in cassatie in te stellen. De cassatie advocaat heeft ongesorteerde stukken van verweerder ontvangen. Het pakket bleek na ordening niet compleet.

c)    niet aard en omvang van de in behandeling genomen zaak vast te stellen, noch de wensen van klaagster te inventariseren en te toetsen op haalbaarheid. Verweerder heeft voor klaagster een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Als dit een bewuste keuze van verweerder is geweest – het maatschapscontract voorzag in arbitrage – had verweerder de risico’s met klaagster behoren te bespreken. De door verweerder gevaren koers in deze procedure was inconsistent, zo blijkt uit het proces-verbaal van comparitie en de formulering van het tussenvonnis van de rechtbank. Ook daarna heeft verweerder weer de eis gewijzigd terwijl uit het eindvonnis blijkt dat de vordering tot betaling van schadevergoeding niet toewijsbaar was omdat die vordering niet in het petitum was opgenomen.

d)    belangrijke informatie en afspraken niet schriftelijk vast te leggen. Dat geldt ook voor de stelling van verweerder – betwist door klaagster – dat hij klaagster heeft ontraden om P op non-actief te stellen en heeft ontraden om te gaan procederen. Dat had hij schriftelijk moeten vastleggen, maar dat is niet gebeurd.

e)    excessief te declareren. Voor wat betreft zijn honorarium heeft verweerder een bedrag van € 15.000,- genoemd. In plaats daarvan heeft hij in totaal € 75.000,- inclusief btw in rekening gebracht.

4    VERWEER

4.1    Het verwijt dat verweerder niet zou beschikken over voldoende vakkennis is onvoldoende onderbouwd. Klaagster is een goede vriendin van de partner van verweerder. Om die reden heeft hij oorspronkelijk op de achtergrond geadviseerd om kosten te vermijden. Het initiatief tot het op non actief zetten van P kwam van klaagster zelf. Verweerder heeft klaagster gewezen op het risico van een kort geding, waarin haar (zwak) verweer een beroep op zaakwaarneming zou moeten zijn. Verweerder heeft ook gewaarschuwd voor de kosten. Toen het kort geding zich aandiende heeft verweerder gedurende een hele middag klaagster dringend geadviseerd om op een akkoord aan te sturen. Klaagster was echter niet op andere gedachten te brengen.

4.2    Toen het, op verzoek van klaagster, op procederen aankwam heeft verweerder geen enkel resultaat gegarandeerd, conform de standaard opdrachtbevestiging.

4.3    Verweerder meent ter zitting in kort geding wel pleitnotities te hebben overgelegd. Het gebeurt regelmatig dat ter zitting een reconventionele eis wordt uitgeschreven. Dat die werd afgewezen behoort tot het normale procesrisico.

4.4    Dat de koers tijdens de bodemprocedure regelmatig werd verlegd kwam ook doordat partijen zelf contact onderhielden en klaagster als gevolg daarvan regelmatig plotseling de zaak weer anders wilde aanpakken. Dat een wijziging van eis de gevolgen voor het vonnis van de rechtbank zou hebben gehad als door klaagster wordt geschetst is voor verweerder niet duidelijk. De wederpartij heeft geen beroep gedaan op de arbitrage clausule.

4.5    De opvolgend raadsman van klaagster en de cassatie advocaat hebben een volledig dossier ontvangen en dat binnen korte tijd. Dat verweerder aanvankelijk terughoudend was in zijn contacten met deze opvolgend raadsman vond zijn oorzaak in zijn wijze van benadering.

4.6    Dat het cassatieberoep nog loopt maakt duidelijk dat de stelling dat verweerder een negatief advies had moeten geven c.q. dat de zaak volstrekt kansloos was niet deugt.

4.7    Verweerder ontkent dat hij gezegd heeft dat zijn kosten € 15.000,- zouden bedragen. De declaraties zijn gematigd en het tarief is naar beneden bijgesteld. Verweerder heeft niet € 75.000,- maar in totaal ruim € 53.000,- in rekening gebracht. Dit is een redelijk bedrag gelet op de omvang van de zaak en de verrichte werkzaamheden. Ook in de avonduren, in het weekend en tijdens vakanties heeft verweerder veel tijd aan de zaak moeten besteden. Een gedeelte van de declaraties is niet betaald.

4.8    Wat verweerder zich achteraf kan verwijten is dat hij teveel met klaagster heeft mee geveerd en onvoldoende afstand heeft gehouden.

5    BEOORDELING

Ad klachtonderdeel d)

5.1    In het procesdossier bevindt zich geen correspondentie waarin de belangrijke informatie en de afspraken in de zaak van klaagster zijn vastgelegd. Namens verweerder is ter zitting naar voren gebracht dat er weinig op schrift is gesteld omdat de belangenbehartiging zich in een amicale sfeer heeft voltrokken.

5.2    De raad kan derhalve niet beoordelen 1) of de wensen van klaagster zijn geïnventariseerd,  2) of deze getoetst zijn aan de juridische haalbaarheid daarvan en 3) of klaagster voldoende is voorgehouden welke risico’s de non actiefstelling en het aanhangig maken van de procedures met zich bracht.

5.3    Een advocaat dient zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Waar nodig ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil, dient hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen. De achtergrond daarvan is dat onduidelijkheden en misverstanden over wat er tussen advocaat en cliënt – zeker ook over de financiële voorwaarden van de advocaat – is afgesproken zoveel mogelijk dienen te worden voorkomen. Daar heeft het in deze zaak aan ontbroken. Dat aanvankelijk (ook) sprake was van een amicale sfeer maakt dit niet anders.

5.4    Klachtonderdeel d. wordt derhalve gegrond verklaard.

Ad klachtonderdeel a en c)

5.5    Nu deze klachtonderdelen direct met elkaar samenhangen zal de raad deze gezamenlijk beoordelen.

5.6    Niet is komen vast te staan wiens idee het was om P op non actief te stellen. Ieder van partijen stelt dat het de ander was.

5.7    De raad is van oordeel dat verweerder klaagster had moeten waarschuwen voor de gevolgen van haar handelwijze, die door de rechter als ontoelaatbare eigen richting kon worden beschouwd en kennelijk ook is beschouwd. Dat een dergelijk risico bestond moet voor verweerder duidelijk zijn geweest.

5.8    Nu ter zake schriftelijke vastlegging ontbreekt werkt dat in het nadeel van verweerder als professionele partij. Daardoor is niet toetsbaar voor de raad of het is gegaan zoals verweerder stelt. Weliswaar verklaart een getuige dat verweerder op zeker moment aan klaagster heeft gezegd dat zij de zaak het beste in der minne kon schikken, doch schriftelijke vastlegging bij een belangrijk advies als dit - die ontbreekt - kan ook van belang zijn voor het inzicht dat een cliënt in zijn zaak behoort te worden geboden en om hem te stimuleren zich nog eens in alle rust over het gegeven advies te beraden. Een geschrift heeft een extra signaalfunctie.

5.9    De raad moet er dus van uitgaan dat verweerder klaagster niet, althans onvoldoende, heeft gewaarschuwd en mogelijk zelfs non actiefstelling heeft gestimuleerd.

5.10    Voor het overige kan de raad de jegens verweerder gemaakte verwijten voor wat betreft de procesvoering niet beoordelen. In het klachtdossier bevinden zich geen processtukken en verweerder heeft met name niet erkend dat zijn wijziging van eis tot een afwijzing van een vordering van klaagster heeft geleid. Volgens verweerder zou deze eiswijziging in verband moet worden gebracht met een koerswijziging van klaagster zelf. Nu onweersproken is gesteld dat de wederpartij geen beroep heeft gedaan op de arbitrageclausule wordt dit onderdeel van de klacht verworpen bij gebrek aan belang van klaagster.

5.11     De klachtonderdelen a. en c. worden gegrond verklaard in zoverre als hierboven is aangegeven. Voor het overige zijn de klachtonderdelen ongegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.12    Door geen van partijen is de brief van de cassatie advocaat overgelegd waaruit zou blijken dat er stukken in het door verweerder overhandigde procesdossier ontbreken. Door verweerder is echter onvoldoende concreet weersproken dat deze brief bestaat zodat daarvan wordt uitgegaan.

5.13    Klaagster verklaart ter zitting dat er wel een opdrachtbevestiging is, doch deze is niet overgelegd en de gemachtigde van verweerder heeft deze ter zitting niet kunnen tonen. Verweerder stelt dat hij “voor zover hem bekend” voor het kort geding wel pleitnotities heeft ingediend, maar ook die zijn niet overgelegd aan de raad of ter zitting getoond, terwijl het bestaan daarvan door klaagster wordt ontkend.

5.14    Op grond van het bovenstaande is de raad van oordeel dat verweerder jegens klaagster tekort is geschoten in het beheer van het dossier. Klachtonderdeel b. wordt derhalve gegrond verklaard.

Ad klachtonderdeel e)

5.15    De raad stelt voorop dat de tuchtrechter volgens vaste jurisprudentie niet de bevoegdheid heeft declaratiegeschillen te beslechten. Wel beoordeelt de tuchtrechter of er sprake is van excessief declareren.

5.16    Klaagster stelt dat mondeling is gesproken over een bedrag van € 15.000,-. Verweerder ontkent dat en stelt dat de in rekening gebrachte bedragen in overeenstemming zijn met de omvang van de zaak en de verrichte werkzaamheden. Hoewel het totaal in rekening gebrachte bedrag hoog voorkomt kan de raad, nu geen van beide partijen facturen en specificaties heeft overgelegd en nu niet is gesteld of gebleken wat het belang van de zaak is, niet vaststellen dat de declaraties excessief zijn.

5.17    Klachtonderdeel e. wordt derhalve ongegrond verklaard.

6    MAATREGEL

6.1    Mede gelet op de gevolgen die de tuchtrechtelijk verwijtbaar handelwijze van verweerder voor klaagster heeft gehad oordeelt de raad de maatregel van een berisping op zijn plaats.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Aangezien de klacht ten dele gegrond is verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7.2.     De raad ziet daarnaast termen aanwezig om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 50,- aan reiskosten.

7.3     De raad ziet eveneens termen aanwezig om verweerder  overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op € 1.000,- en moeten binnen een maand na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

•    verklaart de klachtonderdelen a. en c. gegrond in zoverre als hierboven is aangegeven en voor het overige ongegrond;

•    verklaart de klachtonderdelen b. en d. gegrond;

•    verklaart klachtonderdeel e. ongegrond,

•    legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

•    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klaagster;

•    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 50,00 aan klaagster;

•    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus gewezen door mr. M.J. Grapperhaus, voorzitter, mrs. C.W.J. Okkerse, B.E.J.M. Tomlow, P.P. Verdoorn en K.J. Verrips, leden, bijgestaan door mr. A.M. van Rossum als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 22 februari 2016.

Griffier    Voorzitter