Uitspraakdatum

05-07-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2016:119

Zaaknummer

16-581/DB/OB

Inhoudsindicatie

Het staat een advocaat vrij om in opdracht van zijn cliënt een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te executeren, waarbij een faillissementsaanvraag een van de incassomaatregelen is die hem ter beschikking staan. Niet gebleken dat belangen van klagers nodeloos zijn geschaad.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort  ’s-Hertogenbosch

van 5 juli 2016

in de zaak 16-581/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerder

De (plaatsvervangend) voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement (hierna: de deken) van 2016 met kenmerk 48/15/069K, door de raad ontvangen op 2016, en van de op de daarbij gevoegde inventarislijst vermelde stukken.

1             FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.1      Verweerder heeft de wederpartij van klagers in een gerechtelijke procedure bijgestaan.  Klagers zijn bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank van 27 januari 2016 hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 50.211,41 aan BV X en tot betaling van de proceskosten van € 6.169,74, aan de zijde van BV X, vermeerderd met de wettelijke rente. Verweerder heeft namens BV X aan de Rechtbank verzocht het faillissement van klager uit te spreken

1.2      Klager heeft op 28 februari 2016 een klacht over verweerder bij de deken ingediend.

1.3      De rechtbank heeft op 15 maart 2016 het faillissement van klagers uitgesproken.

1.4      Klagers hebben per email van 19 maart 2016 de klacht nader aangevuld.

2             KLACHT

2.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

verweerder bij het aanvragen van het faillissement van klagers ernstig tekort is geschoten jegens klagers. Verweerder heeft daarbij in strijd met de Statuten van zijn cliënte BV X gehandeld en heeft misbruik van het faillissementsrecht gemaakt, wat een advocaat onwaardig is.

3             VERWEER

3.1      Voor zover de klacht betrekking heeft op het handelen van de cliënte van verweerder dient dit door de civiele rechter te worden beoordeeld. Voor zover de klacht betrekking heeft op het handelen van verweerder geldt dat verweerder heeft gehandeld in opdracht en binnen het mandaat van zijn cliënte.

3.2      De klacht heeft betrekking op het handelen van verweerder voor zijn cliënte welk handelen door diverse rechters is getest en juist bevonden. De rechtbank Noord-Holland heeft de vorderingen van cliënte bij vonnis van 27 januari 2016 toegewezen. Omdat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was en klagers niet tot betaling zijn overgegaan is het faillissement van klagers aangevraagd. De faillissementen zijn na inhoudelijke beoordeling door de rechtbank uitgesproken.

3.3      Het civielrechtelijke argument van klagers dat de faillissementsaanvraag in strijd met de Statuten van BV X zou zijn gedaan, is door de civiele rechter beoordeeld en afgewezen. Het tuchtrecht is niet bedoeld om in een civielrechtelijke aangelegenheden te interveniëren. Uit het vonnis van de rechtbank van 15 maart 2016 blijkt dat de rechtbank uitvoerig heeft stilgestaan bij de verweren van klagers die door hem ook in deze klachtprocedure opnieuw aan de orde worden gesteld. De rechtbank heeft de verweren verworpen en het verzoek toegewezen. Indien klagers zich niet met het vonnis kunnen verenigen stond het rechtsmiddel van hoger beroep tegen het vonnis open, waarvan zij geen gebruik hebben gemaakt. De curator heeft het door klagers ingestelde hoger beroep tegen de afwijzing van tegen BV X ingestelde vorderingen niet doorgezet. Hiermee is het vonnis in eerste aanleg onherroepelijk.

3.4      Het is evident dat klagers moeite hebben met het optreden van verweerder, maar verweerder heeft steeds in het belang van zijn cliënte gehandeld. De vordering van BV X is na lang procederen toegewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bij uitblijvende betaling staat BV X het rechtsmiddel om het faillissement van klagers aan te vragen ten dienste. Door de benoeming  van een curator ontstaan meer mogelijkheden om verhaalsonderzoek te doen, activa veilig te stellen, onderzoek te doen naar de oorzaken van het faillissement en instrumenten te hanteren die voorbehouden zijn aan een curator  etc. Dit vormt een redelijk belang voor BV X om het faillissement aan te vragen. De uitvoering van die opdracht door verweerder is in dat licht bezien niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

4             BEOORDELING

4.1      De klacht betreft het optreden van de advocaat van een wederpartij. Bij  de beoordeling van een dergelijke klacht geldt als uitgangspunt dat aan de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van haar cliënt te behartigen op een wijze die haar passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van de tegenpartij worden beknot maar mag ook niet worden misbruikt, wat het geval kan zijn als de belangen van de wederpartij (klagers) nodeloos worden geschaad.

4.2      Vast staat dat verweerder de wederpartij van klagers heeft bijgestaan in een civielrechtelijke procedure. Het geschil tussen partijen is beoordeeld door de civiele rechter wat heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank van 27 januari 2016, waarbij de vordering van de cliënte van verweerder is toegewezen en de tegenvordering van klagers is afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het stond verweerder dan ook  vrij om bij uitblijven van nakoming van het vonnis door klagers, namens zijn cliënte over te gaan tot het treffen van incassomaatregelen, waaronder het aanvragen van een faillissement.

4.3      Uit de aan de raad overgelegde stukken is niet gebleken dat verweerder de belangen van klagers nodeloos heeft geschaad noch dat hem anderszins tuchtrechtelijk een verwijt te maken valt. Uit de door klager overgelegde emailcorrespondentie blijkt dat verweerder per email van 16 februari 2016 aan de advocaat van klagers het faillissement verzoek heeft toegestuurd. Aldus heeft verweerder voldaan aan de verplichting om de advocaat van de wederpartij van zijn voornemen tot het indienen van een faillissement in kennis te stellen. Dat klagers van mening waren dat BV X hiermee in strijd handelde met de Statuten betekent niet dat het verweerder niet vrij stond het faillissementsverzoek bij de rechtbank in te dienen. Het betrof een civiel geschil tussen partijen wat ter beoordeling aan de civiel rechter diende te worden voorgelegd. Het lag derhalve op de weg van klagers om zich in rechte te verweren tegen het faillissementsverzoek en desgewenst tegen de uitspraak tot faillissement hoger beroep in te stellen. De tuchtrechter heeft niet de bevoegdheid om civiele kwesties te beoordelen.

4.4      De voorzitter zal op grond van het bovenstaande, met toepassing van artikel 46 j van de Advocatenwet, zal beslissen dat de klacht kennelijk ongegrond is.

BESLISSING

De voorzitter:

beslist, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, dat de klacht kennelijk ongegrond is.

Aldus beslist door mr. J.K.B. van Daalen, voorzitter, met bijstand van mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier op 5 juli 2016.

Griffier                                            Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 7 juli 2016

verzonden aan:

- klagers

-  verweerder

-  de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant

Ingevolge artikelen 46j en 46h van de Advocatenwet kunnen klagers,, verweerder/verweerster en de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant   binnen dertig dagen na verzending van het afschrift van deze beslissing schriftelijk verzet doen bij de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch,

Het verzet wordt ingesteld door middel van indiening van een verzetschrift ( in tweevoud ), waarin de gronden van het verzet voorzien van een motivering worden omschreven.

De termijn van dertig dagen begint op de dag volgend op die van verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het verzetschrift derhalve ontvangen zijn op de griffie van de raad van discipline. Verlenging van de termijn van dertig dagen is niet mogelijk.

                     Het verzetschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij de raad van discipline:

                     a.         Per post

Het verzetschrift dient samen met de beslissing waarvan verzet in tweevoud, per post te    worden toegezonden aan de griffie van de raad.

Het postadres van de griffie van de raad van discipline is:

Postbus 1190, 4801 BD Breda

b.         Bezorging

De griffie is gevestigd in het gerechtsgebouw, Sluissingel 20, Breda

c.         Per fax

Het faxnummer van de raad van discipline is

088-2053737

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het verzetschrift samen met een afschrift van de beslissing waarvan verzet in tweevoud per post te worden toegezonden aan de griffie van de raad van discipline.

Informatie ook op raadvandiscipline.nl