Uitspraakdatum

10-08-2015

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2015:311

Zaaknummer

15-35

Inhoudsindicatie

Klacht over advocaat wederpartij die een school heeft bijgestaan in een conflict over de aanpak van een kind van klagers. Geklaagd wordt dat verweerster zich in een civiele procedure in strijd met de geheimhoudingsplicht heeft uitgelaten over het door partijen doorlopen mediationtraject.

Inhoudsindicatie

In zowel de verklaring van de schooldirecteur als in de (concept-) brief van de mediator staat inhoudelijke informatie over de mediation. De informatie reikt verder dan enkel de vermelding dat de mediation is beëindigd.

Inhoudsindicatie

De raad is van oordeel dat de mededelingen hierover in strijd zijn met de overeengekomen geheimhouding van de mediation. Het ter zitting door verweerster gevoerde verweer dat de (concept)brief van de mediator niet onder de geheimhoudingsbepaling van de NMI-overeenkomst viel omdat deze het einde van de mediation markeerde, volgt de raad niet. Enkele waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van 10 augustus 2015

in de zaak 15-35

naar aanleiding van de klacht van:

de heer en mevrouw [    ]

klagers

tegen:

mr. X

advocaat te N.

verweerster

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief aan de raad van 12 maart 2015 met kenmerk K14/85, door de raad ontvangen op 13 maart 2015, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Gelderland de klacht ter kennis van de raad gebracht. De klacht is in behandeling genomen door de raad in het ressort Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

1.2    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 1 juni 2015 in aanwezigheid van klagers en verweerster, die tijdens de behandeling werd bijgestaan door haar gemachtigde, mr. [Q]. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. De pleitnota’s van klagers en mr. [Q] maken onderdeel uit van dit proces-verbaal.

1.3    De raad heeft in het kader van de behandeling kennis genomen van de brief van de deken van 12 maart 2015 en de in de brief genoemde bijlagen.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    In het schooljaar 2012-2013 is op één van de scholen van de Stichting Y. een conflict ontstaan tussen klagers, als ouders van twee leerlingen, en (medewerkers van) de school. Het conflict vond zijn oorsprong in de gang van zaken rondom het opstellen van een plan van aanpak ten behoeve van de zoon van klagers, die met leerproblemen en sociaal-emotionele problemen kampte.

2.3    Getracht is dit conflict door middel van mediation op te lossen. Aan dit mediationtraject namen klagers, de directeur van de school en een intern begeleider deel.

2.4    De mediation is op 27 april 2012 beëindigd. De mediator heeft in zijn brief van 27 april 2012 vastgelegd dat de mediation niet is uitgemond in overeenstemming. Ook zijn in de brief de afspraken vastgelegd 1) dat partijen elkaar begroeten en normale omgangsvormen in acht zullen nemen en 2) dat de school op korte termijn een beslissing zal nemen over het plan van aanpak met betrekking tot de (begeleiding van de) ontwikkeling van de zoon van klagers. De school heeft in vervolg hierop een extern deskundige ingeschakeld om de zoon van klagers te onderzoeken en advies uit te brengen. Deze extern deskundige heeft zijn opdracht aan de school teruggegeven.

2.5    In overleg met verweerster heeft de school besloten de twee kinderen van klagers te verwijderen van school.

2.6    Klagers hebben vervolgens in een kort geding schorsing van het verwijderingsbesluit gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen. De voorzieningenrechter heeft hierbij (onder meer) overwogen dat het op de weg van de school had gelegen om klagers voorafgaand aan het verwijderingsbesluit duidelijk te maken wat hun manier van communiceren voor effect had op de betrokkenen.

2.7    In hoger beroep heeft het gerechtshof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vordering van klagers alsnog afgewezen.

2.8    Bij brief van 27 juni 2014 hebben klagers zich bij de deken beklaagd over verweerster.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    de (concept)brief van de mediator van 27 april 2012 als productie bij de hoger beroepsdagvaarding over te leggen. Hiermee heeft verweerster de bij de mediation overeengekomen geheimhoudingsplicht geschonden. Uit informatie op de website van de NMI, het NMI Mediation Reglement en de brief zelf volgt dat deze brief niet naar buiten mocht worden gebracht. De brief betreft niet enkel de uitkomst maar ook de inhoud van de mediation. In de brief worden immers de tussen partijen gemaakte afspraken weergegeven. Klagers hebben bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van de brief. De advocaat van klagers heeft verweerster erop gewezen dat zij in strijd met de geheimhoudingsplicht handelde.

b)    bewust een concept van de brief van de mediator over te leggen, terwijl er een afwijkende, definitieve versie van de brief bestaat. Aangenomen mag worden dat verweerster op de hoogte was van beide versies van de brief. Het inbrengen van de conceptbrief diende een tactisch belang. Verweerster wilde hiermee bewijzen dat klagers tijdens de mediation op de hoogte waren van de impact van hun wijze van communiceren. Klagers hebben nimmer betwist dat de mediation niet in overeenstemming is uitgemond.

c)    zich in strijd met de geheimhoudingsplicht in het kader van procedure in kort geding én in hoger beroep op een subjectieve en suggestieve manier uit te laten over het vermeende doel, de inhoud en de uitkomst van de mediation. De conclusie van verweerster dat de verhoudingen onherstelbaar waren verstoord berust niet op de waarheid.

d)    toe te laten dat vertegenwoordigers van haar cliënte zich in het kort geding hebben uitgelaten over de vermeende gang van zaken tijdens de mediation. Verweerster was verplicht de vertegenwoordigers op hun geheimhoudingsplicht te wijzen en hen af te houden van het schenden van deze plicht. De stelling van verweerster, die zij pas in haar dupliek heeft ingenomen, dat ook klagers zich tijdens de zitting hebben uitgelaten over de inzet en de uitkomst van de mediation, berust op een leugen en wordt uitdrukkelijk betwist. Klagers zijn enkel ingegaan op de beslissing om hun zoon door een extern deskundige te laten onderzoeken. Deze beslissing valt, anders dan de door verweerster en de vertegenwoordigers naar buiten gebrachte informatie, niet onder de geheimhoudingsplicht. Voorts is het onjuist dat de inzet van de mediation reeds bekend was. Het door verweerster overgelegde e-mailbericht van 16 februari 2011 geeft enkel de wens van klagers ten aanzien van de mediation weer. Het doel van de mediation is later, in overleg met de school, vastgesteld. De school stond er, anders dan klagers, niet voor open om de onderlinge communicatie bij de mediation te betrekken. De weergave van verweerster van de feiten is op dit punt onjuist en leugenachtig.

e)    klagers en hun kinderen door bovenvermeld gedrag ernstig in hun belangen te schaden. Door het arrest in hoger beroep zijn de kinderen van klagers gedwongen om naar een andere school te gaan, met alle gevolgen van dien. De in strijd met de geheimhoudingsplicht verstrekte informatie over de mediation heeft bij de hoger beroepsrechter het beeld doen ontstaan dat de beslissing tot verwijdering niet prematuur of disproportioneel was. Klagers hebben zich vanwege de geheimhoudingsplicht hiertegen niet kunnen verweren. De schending van de geheimhoudingsplicht is hierdoor bepalend geweest voor de inhoud van het arrest

4    VERWEER

4.1    Verweerster heeft als primair verweer aangevoerd dat klagers niet-ontvankelijk zijn in hun klacht omdat de redelijke termijn voor het indienen van een klacht volgens haar is overschreden.

4.2    Voorts heeft zij aangevoerd van haar cliënte de conceptbrief van de mediator te hebben ontvangen en er niet van op de hoogte te zijn geweest dat er ook een andere versie van die brief bestond.

4.3    De brief van 27 april 2012 ziet niet op de inhoud van de mediation, maar bevat de constatering dat de mediation niet succesvol is afgerond. Het inbrengen van deze brief is niet in strijd met het NMI Mediation Reglement, noch met de opmerkingen van de mediator in de brief zelf. Als verweerster dit verkeerd heeft gezien, dan spijt dat haar oprecht. Het inbrengen van de brief was in het belang van haar cliënte, aangezien hiermee de stelling van klagers dat de mediation met succes was afgerond gemotiveerd kon worden weersproken. In de hoger beroepsprocedure is door of namens klagers geen bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van de brief. Als dat wel was gebeurd, dan had verweerster het inbrengen van de brief kunnen heroverwegen. Klagers hebben de definitieve versie van de brief inclusief de begeleidende e-mail van de mediator in de procedure gebracht. Dit kan worden opgevat als een impliciete instemming met het inbrengen van de brief.

4.4    De uitlatingen vormen geen schending van de geheimhoudingsplicht. Het belang van haar cliënte om aandacht te besteden aan de inzet en de uitkomst van de mediation, heeft geprevaleerd.

4.5    Tijdens de zitting in kort geding hebben beide partijen uitlatingen gedaan over de inzet en de uitkomst van de mediation. Ook de inschakeling van de deskundige is door beide partijen benoemd. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt. Daarmee is de inzet en de uitkomst van de mediation onderdeel geworden van het debat in deze procedure.

Het kan verweerster niet worden aangerekend dat haar cliënten zich niet aan de geheimhoudingsplicht hebben gehouden. Zij heeft de betreffende personen uitdrukkelijk gewezen op de geheimhoudingsplicht.

4.6    Klagers hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij in hun belangen zijn geschaad. Er bestaat geen causaal verband tussen het aan haar verweten gedrag en de verwijdering van de kinderen van klagers van school.

5    BEOORDELING

5.1    De nieuwe Advocatenwet is van toepassing op klachten die op of na 1 januari 2015 zijn ingediend bij de deken. De onderhavige klacht is voor 1 januari 2015 ingediend bij de deken en wordt door de raad van discipline derhalve behandeld en beoordeeld op grond van de oude Advocatenwet, zoals die tot 1 januari 2015 gold. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

5.2    De raad zal de klachten met inachtneming van het hiervoor overwogene beoordelen.

5.3    Het meest verstrekkende verweer van verweerster houdt in dat klagers te lang hebben gewacht met de indiening van hun klachten. Klagers zouden daarom niet in de behandeling van hun klachten kunnen worden ontvangen.

Hierover oordeelt de raad als volgt.

Klagers klagen over het optreden van verweerster in de periode van 4 oktober 2012 tot 25 oktober 2012. Klagers hebben zich op 27 juni 2014 tot de deken gewend om zich hierover te beklagen.

5.4    In het tuchtrecht voor advocaten bestaan geen algemene termijnen voor verjaring of verval betreffende het indienen van een klacht. Bij de beoordeling van een verweer tot niet-tijdige indiening van een klacht moeten twee belangen tegen elkaar worden afgewogen, enerzijds het ten gunste van klagers wegende maatschappelijk belang dat het optreden van een advocaat door de tuchtrechter kan worden getoetst, anderzijds het belang dat een advocaat heeft bij toepassing van het beginsel van rechtszekerheid. Dit beginsel houdt onder meer in, kort gezegd, dat een advocaat zich niet na een als onredelijk te beschouwen lange tijd nog bij de tuchtrechter moet verantwoorden voor optreden van destijds. Niet op voorhand kan worden gezegd welk tijdsverloop moet worden aangehouden. Dit zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden.

5.5    De raad is van oordeel dat in deze het belang van klagers dat het optreden van klaagster tuchtrechtelijk kan worden getoetst, dient te prevaleren. Daarbij betrekt de raad dat er sinds het moment dat de hoger beroep procedure werd aangevangen, te weten op 25 oktober 2012, en het moment waarop klagers zich tot de deken hebben gewend nog geen twee jaar zijn verstreken. Klagers hebben ter zitting uitgelegd dat het hele traject, waarin hun kinderen van school werden verwijderd en zij op zoek moesten naar een andere school, veel met hen heeft gedaan en dat dit voor hen reden gaf om niet direct een tuchtklacht tegen verweerster in te dienen. Bovendien voelden klagers zich ten tijde van de hoger beroepsprocedure niet vrij om te klagen omdat zij zich in het hoger beroep kwetsbaar voelden ten opzichte van de school, die als hun wederpartij optrad.

Onder dergelijke omstandigheden is de raad van oordeel dat met een tijdsverloop van nog geen twee jaar de redelijke termijn voor het indienen van een klacht nog niet is verstreken. Overigens is de raad ook niet gebleken dat verweerster door het tijdsverloop in haar verdediging is geschaad.

Op grond hiervan is de raad van oordeel dat klagers in hun klachten dienen te worden ontvangen.

Klachtonderdelen a tot en met d

5.6    De klachtonderdelen a tot en met d komen er in de kern op neer dat verweerster haar geheimhoudingsverplichting heeft geschonden door zich in het kader van het kort geding én in het hoger beroep uit te laten over het doel, de inhoud en de uitkomst van de mediation. De vier klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.7    De raad overweegt dat de geheimhouding over de inhoud en het verloop van de mediation is overeengekomen tussen klagers enerzijds en de schooldirecteur en de intern begeleider anderzijds. Op grond van de voor verweerster als advocaat geldende beroepsregels geldt de geheimhoudingsverplichting die de schooldirecteur en de intern begeleider waren aangegaan en waarmee verweerster bekend was, in beginsel ook voor verweerster. Ter zitting heeft verweerster ook erkend gebonden te zijn aan de geheimhoudingsverplichting waar haar cliënte voor had getekend. Dat er geen verband bestaat tussen het aan verweerster verweten gedrag en de verwijdering van de kinderen van de school, zoals verweerster heeft betoogd en klagers hebben betwist, doet daaraan zelfs als dat zou komen vast te staan niet af.

5.8    Vast staat dat verweerster in de procedure in kort geding een verklaring heeft overgelegd van de schooldirecteur. In zijn verklaring laat de schooldirecteur zich uit over de afspraken die er tijdens de mediation zijn gemaakt.

In het hoger beroep heeft verweerster daarnaast nog een brief gebruikt die de mediator aan partijen heeft geschreven nadat de mediation was afgesloten. In die brief zijn de  afspraken die tijdens de mediation zijn gemaakt, vastgelegd. Dat verweerster bewust gebruik heeft gemaakt van een oude, later herziene, versie van de brief van de mediator, waarin de eerste afspraak over de omgangsvormen niet langer voorkomt, is niet komen vast te staan. Verweerster heeft gesteld er niet mee bekend te zijn geweest dat de brief van de mediator was gewijzigd, hetgeen de raad niet onaannemelijk voorkomt.

5.9    In zowel de verklaring van de schooldirecteur als in de (concept-) brief van de mediator staat inhoudelijke informatie over de mediation. De informatie reikt verder dan enkel de vermelding dat de mediation is beëindigd.

Met klagers is de raad van oordeel dat deze mededelingen in strijd zijn met de overeengekomen geheimhouding van de mediation. Het ter zitting door verweerster gevoerde verweer dat de (concept)brief van de mediator niet onder de geheimhoudingsbepaling van de NMI-overeenkomst viel omdat deze het einde van de mediation markeerde, volgt de raad niet. Onbetwist is immers gebleven dat in de brief afspraken staan vermeld die tijdens de mediation tussen partijen zijn gemaakt.

5.10    Door schending van de ook voor verweerster geldende geheimhoudingsverplichting, heeft verweerster naar het oordeel van de raad de zorgvuldigheid die een behoorlijk advocaat betaamt, geschonden. Hierdoor heeft verweerster de grenzen van de aan haar toekomende vrijheid overschreden en zich derhalve niet gedragen zoals een goed advocaat betaamt. De raad acht de klacht in zoverre gegrond.

5.11    De klacht dat verweerster zich op subjectieve en suggestieve manier heeft uitgelaten over de mediation, onder meer door in de procedure de stelling in te nemen dat de verhoudingen tussen partijen onherstelbaar waren verstoord, acht de raad niet gegrond. Van belang is dat verweerster is opgetreden als advocaat van de wederpartij. In die kwaliteit kwam haar een grote mate van vrijheid toe om de belangen van haar cliënte te behartigen op een wijze zoals dat naar inzicht van haar cliënte en verweerster het beste zou kunnen gebeuren. Dat was ook de taak van verweerster. Die vrijheid is niet onbeperkt. Zij vindt haar begrenzing in de verplichting om de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij te respecteren voor zover dat bij dat eerste past. Het staat, kort gezegd, de advocaat van de wederpartij niet vrij om koste wat het kost het gelijk van haar cliënte te bewerkstelligen en daarbij door grenzen van het jegens de wederpartij betamelijke heen te gaan. Het is de raad niet gebleken dat verweerster die grenzen heeft overschreden. Zij heeft in het belang van haar cliënte gehandeld door het standpunt van haar cliënte te verkondigen.

In zoverre acht de raad de klachten ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Hoewel de klacht deels gegrond is, ziet de raad geen aanleiding aan verweerder een maatregel op te leggen. Verweerster heeft ter zitting haar excuses aangeboden. Verder betrekt de raad daarbij dat zij geen tuchtrechtelijk verleden heeft.

BESLISSING

De raad van discipline verklaart de klachten gegrond voor zover er wordt geklaagd over schending van de geheimhoudingsverplichting en verklaart de klachten overigens ongegrond.

Aldus gewezen door mr. K.H.A. Heenk, voorzitter, mrs. A.T. Bolt, J.H. Brouwer, H. Dulack en K.J. Verrips, leden, bijgestaan door mr. G.H.J. Spee als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van  10 augustus 2015.

Griffier    Voorzitter