Uitspraakdatum

12-08-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2016:192

Zaaknummer

16-194

Inhoudsindicatie

Eigen (bevriende) advocaat heeft de belangen van klaagster in procedure over pensioenaanspraken onvoldoende zorgvuldig behartigd. Klaagster niet schriftelijk gewezen op procesrisico. Beroepsfout door niet tijdig in hoger beroep van grieven te dienen. Onvoldoende deskundig en onvoldoende professioneel. Klacht grotendeels gegrond. Berisping. Proceskostenveroordeling.

Uitspraak

Beslissing van de raad van discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

Van 12 augustus 2016

in de zaak 16-194

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 28 september 2015, met bijlagen, heeft de gemachtigde namens klaagster bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Overijssel (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 3 maart 2016, door de raad ontvangen op 4 maart 2016, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 3 juni 2016 in aanwezigheid van klaagster, haar gemachtigde en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van het van de deken ontvangen dossier.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1    Klaagster is begin jaren negentig gescheiden van de heer X, met wie zij onder huwelijkse voorwaarden was gehuwd. Op 15 september 1993 hebben klaagster en haar ex-man de gevolgen van de echtscheiding in een convenant geregeld. In artikel 2.1 van dat convenant is bepaald:

“Ter uitvoering van de laatstelijk op 30 augustus 1982 gewijzigde voorwaarden tussen partijen, komen zij overeen, dat wegens, kort omschreven, vermogensvermeerdering aan de vrouw toekomt een bedrag van fl. 400.000,--; onder dit bedrag is niet begrepen de verrekening van het tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde pensioenrechten; verrekening daarvan zal na nader overleg en actuariële vaststelling tussen partijen worden geregeld, onverlet het recht van de vrouw op uitkering door de Stichting Pensioenfonds Apothekers aan het haar toekomende pensioen bij het onverhoopte overlijden van de man.”

2.2    In 2012 heeft klaagster zich tot verweerder gewend en hem verzocht haar bij te staan om te bewerkstelligen dat haar ex-man haar de contante waarde van haar pensioendeel als som ineens zal uitkeren. De heer X. heeft dat na sommatie geweigerd.

2.3    Op 26 juni 2012 heeft verweerder de heer X gedagvaard en - na eiswijziging - gevorderd de heer X, onder meer, te veroordelen tot betaling van € 54.192,02 aan klaagster, de helft van de contante waarde van het door de heer X tijdens huwelijk met klaagster opgebouwde ouderdomspensioen.

2.4    Bij vonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank [naam A] op 15 januari 2013 een comparitie van partijen gelast en partijen verzocht alle relevante bescheiden waarop zij zich ter staving van hun stellingen willen beroepen, voor zover nog niet overgelegd, tijdig voor de comparitie in te dienen.

2.5    In het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 januari 2013, waar verweerder namens klaagster is verschenen, is de zaak naar de rol van 27 februari 2013 verwezen voor vonnis.

2.6    Op 8 mei 2013 heeft de rechtbank [naam B] de vordering van klaagster afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. In dat vonnis overweegt de rechtbank, kort samengevat, dat  de vrouw is tekortgeschoten in haar stelplicht en dat zij de rechtbank niet die gegevens ter beschikking heeft gesteld die nodig zijn om een verdeling vast te stellen.

2.7    Per e-mail van 12 mei 2013 heeft verweerder aan klaagster bericht dat, terwijl de onderhandelingen met de ex-man nog liepen, de rechtbank onverhoeds op 8 mei 2013 een zeer teleurstellend vonnis (als bijgevoegd) had uitgesproken.

2.8    In de e-mail van 18 juni 2013 schrijft de advocaat van de ex-man aan verweerder dat de rechtbank vonnis heeft gewezen omdat de rechtbank van verweerder geen verzoek om uitstel heeft ontvangen. Daarnaast doet hij verweerder een onderhandelingsvoorstel ter voorkoming van een hoger beroep procedure. 

2.9    Verweerder heeft klaagster bij e-mails van 17 juli 2013 geadviseerd om in hoger beroep te gaan, onder meer om de appeltermijn veilig te stellen en zodoende, zonder druk, verder te kunnen onderhandelen met de ex-man.

2.10    Op 6 augustus 2013 heeft verweerder  namens klaagster hoger beroep op nader aan te voeren gronden aangezegd tegen de roldatum van 10 december 2013.

2.11    Bij e-mail van 15 februari 2015 heeft klaagster aan verweerder verzocht haar te informeren over de voortgang in de hoger beroep procedure. In reactie daarop heeft verweerder klaagster diezelfde dag per e-mail laten weten dat hij verwacht op korte termijn klaar te zijn met het vervaardigen van het processtuk.

2.12    Op 26 juni 2015 heeft verweerder aan klaagster per e-mail laten weten dat hij een zeer vervelend bericht had. Hem was gebleken dat de procedure bij het hof niet alleen verliep via de regels van het wettelijke procesrecht maar ook via het procesreglement van de hoven. Doordat hij dat reglement onjuist heeft geïnterpreteerd, heeft hij op de roldatum van 23 juni 2015 geen uitstel meer verkregen en is, nadat toen tevens door de wederpartij om arrest is gevraagd, de arrestdatum bepaald op 21 juli 2015.

2.13    Op 30 juni 2015 heeft verweerder de kwestie aangemeld bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.

2.14    Op 3 juli 2015 heeft klaagster via haar opvolgend advocaat de opdracht aan verweerder met onmiddellijke ingang opgezegd en verzocht om toezending van het dossier. Klaagster heeft verweerder aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

2.15    Bij arrest van 21 juli 2015 heeft het hof klaagster niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep omdat verweerder namens klaagster heeft verzuimd tijdig van memorie van grieven te dienen, met veroordeling van klaagster in de proceskosten.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    klaagster onvoldoende te waarschuwen voor de in het onderhavige geval vermijdbare en voorzienbare risico’s door het instellen van een procedure; 

b)    op zeer onzorgvuldige en ondeskundige wijze te procedure bij de rechtbank en het gerechtshof en daarbij een ernstige beroepsfout te maken door niet tijdig van grieven te dienen bij het gerechtshof;

c)    niet onomwonden aan klaagster toe te geven dat hij had gemist dat hij op de rol van 23 juni 2015 ambtshalve peremptoir stond voor het dienen van grieven.

3.2    In klachtonderdeel a) verwijt klaagster verweerder dat hij heeft nagelaten haar erop te wijzen dat de bewoordingen in artikel 2.1 van het convenant tussen klaagster en haar ex-man het opeisen van de contante waarde van haar pensioendeel uitsluiten behoudens de situatie dat partijen vooraf overeenstemming zouden hebben bereikt over betaling daarvan als som ineens. Van die overeenstemming was geen sprake. De ex-man heeft zich vanaf het begin van de onderhandelingen alleen bereid getoond om periodieke betalingen te doen en pas zodra hij zijn pensioenuitkering zou ontvangen. Verweerder heeft dit alles nooit inhoudelijk met klaagster besproken of klaagster geadviseerd om in overleg met haar ex-man eerst tot vaststelling van de hoogte van de uitkering te komen alvorens te procederen. Zonder een kosten/baten analyse met klaagster te bespreken, is verweerder meteen overgegaan tot dagvaarding van de ex-man, wat financieel gunstiger voor verweerder was. Ter zitting is namens klaagster nog toegelicht dat verweerder ook in de hoger beroep procedure niet met klaagster heeft gesproken over de kansen en risico’s.

3.3    In klachtonderdeel b) wordt verweerder verweten dat hij zowel in de procedure bij de rechtbank als bij het hof zeer ondeskundig heeft gehandeld in strijd met de zorg die hij als advocaat behoort te betrachten ten opzichte van klaagster. Door zijn tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen c.q. nalaten heeft klaagster schade geleden.

3.4    Volgens klaagster had van verweerder, zeker na hun jarenlange samenwerking, verwacht mogen worden dat hij aan haar had toegegeven dat hij een ernstige fout had gemaakt.

4    VERWEER

ad klachtonderdeel a)

4.1    Volgens verweerder wilde klaagster alleen contante verrekening van haar pensioendeel als som ineens, geen periodieke uitkering. Daarover is uitvoerig met haar gesproken. Hij betwist dat een dergelijke vordering was uitgesloten in artikel 2.1 van het tussen klaagster en haar ex-man gesloten convenant. Het daarin genoemde  ‘nader overleg’ is niet dwingend voorgeschreven en betekent niet dat verrekening van pensioenaanspraken uitsluitend geregeld kan worden in overleg. Voor zover dat al nodig was, kan de vóór dagvaarding met de ex-man gevoerde correspondentie als zodanig worden aangemerkt. Omdat de ex-man niet tot een vergelijk wilde komen, kon verweerder niet anders dan klaagster adviseren om een procedure bij de rechtbank te starten.

4.2    Ter zitting heeft hij toegelicht dat hij geen andere keuze had dan klaagster te adviseren om in hoger beroep te gaan tegen de voor haar negatieve uitspraak van de rechtbank, mede om zodoende de onderhandelingen met de ex-man zonder druk verder te kunnen doen. Dat heeft hij ook zo met  klaagster besproken en ook in e-mails toegelicht. Daarin treft hem geen enkel verwijt.

ad klachtonderdeel b)

4.3    Dat hij een aantal stukken niet bij dagvaarding heeft overgelegd, kan hem niet worden verweten. Na veel inspanningen van zijn kant heeft hij in een later stadium pas kunnen beschikken over de huwelijkse voorwaarden en de wijzigingsakte. Het door hem in de dagvaarding ingenomen standpunt dat de pensioenaanspraken van klaagster volgens het Boon/ Van Loon arrest dienden te worden afgerekend was juist. Dat na de comparitie van partijen ineens vonnis werd gewezen, kwam voor verweerder totaal onverwacht. Dat kan hem niet worden verweten omdat tijdens de comparitie van partijen was besproken dat partijen nog tijd nodig hadden voor nader overleg en dat er een voorkeur bestond voor aanhouding van de zaak. Ter rolle van 27 februari 2013 is het vonnis ook aangehouden, zodat verweerder ervan mocht uitgaan dat de rechtbank zijn bedoelde voorkeur had begrepen en gehonoreerd.

4.4    Verweerder erkent op 23 juni 2015 een beroepsfout te hebben gemaakt, door niet tijdig van memorie van grieven te dienen in de hoger beroep procedure. Daarmee heeft hij tuchtrechtelijk verwijtbaar jegens klaagster gehandeld.

ad klachtonderdeel c)

4.5    Volgens verweerder heeft hij in zijn e-mail van 26 juni 2015, nog voordat het arrest werd gewezen, aan klaagster laten weten dat hij de termijn voor het nemen van de memorie van grieven had gemist. Een mededeling dat hij op de rol van 23 juni 2015 een peremptoir stelling voor die grieven had gemist, voegt daar niets aan toe.

5    BEOORDELING

5.1    De raad stelt voorop dat van een advocaat wordt verlangd dat deze handelt volgens de normen die binnen de beroepsgroep als professionele standaard gelden. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

5.2    Tot die professionele standaard behoort de taak van de advocaat om de cliënt bij de aanvang van een zaak gedegen voorlichting te geven over de mogelijke scenario’s en over de gevolgen van mogelijke strategieën het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en het informeren van de cliënt daarover. De advocaat moet zich ervan vergewissen of de cliënt alles goed heeft begrepen en of hij de gevolgen van de gekozen strategie voldoende overziet. Zo nodig moet hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt bevestigen. De cliënt dient door de advocaat tevens gewezen te worden wat in zijn zaak de proceskansen zijn en het kostenrisico is.

ad klachtonderdeel a)

5.3    Uit zijn verklaring ter zitting is de raad gebleken dat verweerder klaagster in algemene bewoordingen heeft gewezen op het risico van een juridische procedure en de kosten bij verlies, maar ook dat hij met haar heeft besproken dat hij dat risico in haar zaak niet groot inschatte. Of verweerder dat heeft besproken en tevens heeft uitgelegd waarom hij een procedure met vertrouwen tegemoet zag en welk financieel risico klaagster liep, kan de raad, tegenover de betwisting daarvan door klaagster, niet vaststellen. Schriftelijke vastlegging daarvan ontbreekt. Dat verweerder in de loop van de onderhandelingen, nog voordat hij tot dagvaarding is overgegaan, de brief van de ex-man met een voorstel met klaagster heeft besproken, heeft klaagster ter zitting heeft bevestigd. Zij heeft ter zitting toegelicht dat zij, gelet op eerdere slechte ervaringen met haar ex-man, niet op dat voorstel van haar ex-man tot periodieke uitkering van haar pensioendeel wilde ingaan en alleen bereid was om haar pensioendeel contant als som ineens van haar ex-man te ontvangen. Ter zitting heeft klaagster echter tevens aangevoerd dat zij op dat moment niet wist dat de pensioenverzekeraar van haar ex-man geen som ineens zou uitkeren. Als zij dat toen had geweten, had zij misschien beter het voorstel van haar ex-man kunnen accepteren ter voorkoming van een procedure met alle kosten van dien. Volgens klaagster is het verweerder geweest die daarop heeft besloten om tot dagvaarding van haar ex-man over te gaan.

5.4    Volgens de raad brengt de hiervoor onder 5.1 en 5.2 genoemde norm mee dat verweerder klaagster ondubbelzinnig en, zo nodig schriftelijk, er op had moeten wijzen wat de goede en slechte kansen voor een procedure waren en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder dat niet, althans onvoldoende, gedaan waardoor mogelijk ook bij klaagster het misverstand is ontstaan zoals hiervoor omschreven. De raad verwijt verweerder dat hij gemeend heeft klaagster positief te kunnen adviseren over het starten van een procedure, terwijl verweerder toen nog niet beschikte over alle relevante stukken en ook nog geen informatie had ingewonnen bij de betreffende pensioenverzekeraar. Dat hij daar niet op kon wachten wegens haast, is gesteld noch gebleken. Bovendien had verweerster klaagster erop moeten wijzen dat er risico’s kleefden aan zijn uitleg van artikel 2.1 van het convenant, waardoor bij een andere uitleg van dat artikel de kans om de zaak te verliezen aanwezig was, met daarbij een proceskostenveroordeling van klaagster als gevolg. Dat en waarom verweerder na het negatieve vonnis van de rechtbank klaagster heeft geadviseerd om in hoger beroep te gaan, is de raad uit de overgelegde correspondentie gebleken. Maar niet is gebleken dat hij klaagster toen tevens heeft gewaarschuwd voor een mogelijke tweede proceskostenveroordeling bij verlies van de zaak in hoger beroep. Verweerder heeft de zaak van klaagster, met wie hij al jarenlang bevriend is, naar het oordeel van de raad, veel te rooskleurig geschetst, en de noodzakelijke afstand en deskundigheid die een behoorlijk advocaat betaamt uit het oog verloren. Aldus heeft verweerder onzorgvuldig jegens klaagster gehandeld, hetgeen hem tuchtrechtelijk verweten wordt. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.5    Op grond van de overgelegde stukken en de verklaringen ter zitting is de raad van oordeel dat het handelen van verweerder niet heeft voldaan aan de onder 5.1 en 5.2 bedoelde kwaliteitseisen waardoor hij de belangen van klaagster onvoldoende naar behoren heeft behartigd. Daartoe overweegt de raad als volgt.

5.6    Zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank van 8 mei 2013 heeft verweerder de door hem ingenomen stellingen in de dagvaarding, wat daar juridisch inhoudelijk ook van zij, onvoldoende met relevante stukken onderbouwd. Daardoor is de vordering van klaagster afgewezen en is zij in de proceskosten veroordeeld. Dat het vonnis volgens verweerder onverhoeds kwam, acht de raad ernstig. Van hem had als deskundig advocaat mogen worden verwacht dat hij na de comparitie van partijen het roljournaal van de rechtbank nauwgezet in de gaten had gehouden. In het proces-verbaal van de comparitie van partijen stond immers dat de zaak werd verwezen naar de rol van 27 februari 2013 voor vonnis. Indien verweerder meende dat daarover tijdens de comparitie andere afspraken waren gemaakt, had het op zijn weg gelegen om met de griffie of met de wederpartij meteen contact te zoeken. Dat heeft hij niet gedaan, omdat hij dacht, zo heeft hij ter zitting verklaard, dat het wel goed zou komen toen er op 27 februari 2013 geen vonnis kwam. Dat nalatig handelen van verweerder is des te kwalijker omdat ook de advocaat van de wederpartij, zoals blijkt uit een overgelegde e-mail van 18 juni 2013 aan verweerder, er vanuit ging dat verweerder een verzoek tot uitstel had moeten doen. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder aldus in de procedure bij de rechtbank volstrekt onder de maat gepresteerd.

5.7    Vast staat dat verweerder niet tijdig van memorie van grieven heeft gediend, waardoor klaagster niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering in hoger beroep en ook in deze instantie in de proceskosten is veroordeeld. Door niet op de hoogte te zijn van de toepasselijkheid van een reglement gerechtshoven náást de wettelijke bepalingen, waardoor verweerder niet wist dat hij bij ambtshalve peremptoirstelling geen verder uitstel meer kon verzoeken, heeft hij een ernstige fout gemaakt. Daarmee heeft verweerder naar het oordeel van de raad niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mocht worden. Door aldus onvoldoende deskundig te handelen waardoor verweerder een beroepsfout heeft gemaakt, waarvoor verweerder inmiddels aansprakelijk is gesteld door klaagster, heeft verweerder de zorg die hij op grond van artikel 46 Advocatenwet had behoren te betrachten jegens klaagster, verzaakt. Hij heeft daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Ook dit klachtonderdeel is daarmee gegrond.

ad klachtonderdeel c)

5.8    In de kern verwijt klaagster verweerder in dit klachtonderdeel dat hij na een jarenlange zakelijke relatie niet eerlijk tegen haar is geweest  over de voortgang in de hoger beroep procedure. Op 15 februari 2015 heeft zij verweerder gevraagd naar de voortgang. In reactie daarop heeft verweerder haar laten weten dat hij bijna klaar was met het processtuk, (naar de raad begrijpt:) met de memorie van grieven. Op de rol van 23 juni 2015 heeft verweerder echter verzuimd om de memorie van grieven te nemen. Dat klaagster zich daardoor onheus bejegend voelt door verweerder, is naar het oordeel van de raad, begrijpelijk. Anders dan klaagster is de raad van oordeel dat verweerder op dat punt geen tuchtrechtelijk verwijt treft. Verweerder heeft immers, kort na ontdekking van de door hem gemaakte beroepsfout, klaagster daarvan op de hoogte gesteld in zijn e-mail van 26 juni 2015. Dat hij in die e-mail niet met zoveel woorden heeft benoemd dat hij ambtshalve peremptoir stond voor memorie van grieven, kan hem niet worden aangerekend, omdat dit juridisch taalgebruik is. Hij heeft voldoende en in heldere taal zijn fout aan klaagster toegegeven. Nu verweerder hierin geen tuchtrechtelijk verwijt treft, oordeelt de raad dit klachtonderdeel ongegrond.

6.    MAATREGEL

Gelet op de omstandigheden van het geval, waarbij de raad heeft vastgesteld dat verweerder klaagster onvoldoende heeft begeleid en tevens op zeer onzorgvuldige wijze haar belangen in twee instanties heeft behartigd, acht de raad de maatregel van een berisping passend en geboden.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Aangezien de klacht gegrond is verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht ad € 50,- aan haar vergoeden.

7.2    De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op € 1.000,- en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdelen a) en b) gegrond;

-    verklaart klachtonderdeel c) ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus gewezen door mr. C. van den Noort, voorzitter, mrs. N.H.M. Poort, E.A.C. van de Wiel, P.S. Zandbergen, L.J. van der Veen, leden en bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 12 augustus 2016.

Griffier                                                Voorzitter