Uitspraakdatum

24-07-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2018:154

Zaaknummer

18-320/A/A

Inhoudsindicatie

Voorzittersbeslissing. Klacht over eigen advocaat. Anders dan klaagster kennelijk meent, kan een advocaat niet worden verplicht iemand bij te staan in een zaak die hij niet kansrijk acht. Verweerder heeft dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door geen procedure op te starten. Het stond verweerder voorts vrij om de werkzaamheden te beëindigen. In het algemeen geldt dat een advocaat zijn of haar cliënt niet hoeft te helpen bij het vinden van een opvolgende advocaat, klaagster heeft onvoldoende onderbouwd waarom dat in dit geval anders zou zijn. Klacht in alle onderdelen kennelijk ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 24 juli 2018

in de zaak 18-320/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder

De voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) van 26 april 2018 met kenmerk 4017-95894, door de raad ontvangen op 30 april 2018, en van de op de daarbij gevoegde inventarislijst vermelde stukken. Daarnaast heeft de raad kennis genomen van de brief met bijlage van verweerder aan de raad van 17 mei 2018, en de brieven van klaagster aan de raad van 19 en 25 mei 2018.

1 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.1 In januari 2016 heeft klaagster een auto gekocht bij een autodealer voor € 1.250. In verband met een geschil tussen klaagster en de autodealer over mankementen aan de auto heeft klaagster bijstand gezocht van verweerder, die haar vanaf maart 2016 heeft bijgestaan.

1.2 Op 18 maart 2016 heeft verweerder namens klaagster een brief aan de autodealer gestuurd, waarin de autodealer (kort gezegd) wordt gesommeerd de in de brief genoemde gebreken van de auto binnen 5 dagen te repareren. In die brief staat, voor zover relevant, onder meer het volgende:

“Dit is uw laatste kans tot herstel (…). Mocht u alsnog niet overgaan tot herstel, dan zal ik cliënte adviseren om een gerechtelijke procedure aanhangig te maken, om de koopovereenkomst te ontbinden en haar geleden schade op u te verhalen. De gerechtelijke kosten die cliënte hierdoor genoodzaakt is om te maken zal zij uiteraard ook op u verhalen.”

1.3 Op 22 maart 2016 heeft de autodealer een brief gestuurd aan klaagster, waarin de autodealer zich (kort gezegd) op het standpunt stelt dat hij alle reparaties heeft uitgevoerd en, zeker gezien de prijs/kwaliteit-verhouding, niets meer kan doen.

1.4 Op 24 maart 2016 heeft verweerder een e-mail gestuurd aan klaagster, met onder meer de volgende inhoud:

“De wederpartij stelt dat de auto nu veilig de weg op kan. U kunt de auto ophalen al dan niet met aankoopkeuring.

U heeft de auto al gekocht, om uw geld terug te kunnen krijgen, moet u nu aantonen dat er daadwerkelijk sprake is van non conformiteit.

Dit betekent dat u moet bewijzen dat de auto gewoon niet veilig de weg op kan.

Sommige door u genoemde gebreken en punten zijn niet genoeg voor non conformiteit. Gezien de prijs en bouwjaar van de auto.

U kunt voor die prijs niet verwachten dat de auto geen mankementen heeft.

Ook heeft u zelf gekozen om een auto te kopen zonder BOVAG garantie. En zijn de genoemde reparaties niet schriftelijk vastgelegd.

Dus het belangrijkste nu is dat wij aan kunnen tonen dat de auto de weg niet op kan en mag gezien de gebreken.

Ik adviseer u om de auto op te halen en deze te laten keuren.

Anders blijft het enkel een stelling van u dat de auto niet veilig genoeg is.”

1.5 Op 25 maart 2016 heeft klaagster een e-mail gestuurd aan verweerder, met onder meer de volgende inhoud:

“ben bereid (…) aankoopkeuring te laten doen”

1.6 Op 12 april 2016 is een rapport van de aankoopkeuring uitgebracht.

1.7 Op 13 april 2016 heeft verweerder namens klaagster een brief gestuurd aan de autodealer, met als bijlage het rapport van de aankoopkeuring. In die brief wordt (kort gezegd) aanspraak gemaakt op een bedrag van € 1.908,66 inclusief btw aan schadevergoeding.

1.8 Op 20 april 2016 heeft de advocaat van de autodealer een fax gestuurd aan verweerder, met onder meer de volgende inhoud:

“Cliënt stelt zich dan ook op het standpunt dat hij niet aansprakelijk is en dat de ontbinding van de overeenkomst en vergoeding van de vermeend geleden schade niet aan de orde is. (...) Het bovenstaande neemt niet weg dat cliënt de hele gang van zaken ook vervelend vindt. (…) Geheel onder het voorbehoud van alle rechten en weren en sans prejudice stelt cliënt het navolgende voor:

Cliënt neemt de auto van uw cliënt in de huidige staat terug door deze af te leveren aan cliënt in Lelystad. Cliënt betaalt uw cliënte een bedrag van € 500,--, waarmee partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen.”

1.9 Op 21 april 2016 heeft verweerder een e-mail gestuurd aan klaagster, met onder meer de volgende inhoud:

“Bijgaand de fax van de advocaat van de wederpartij.

Kortheidshalve verwijs ik u naar de inhoud ervan.

Mocht u akkoord gaan met het voorstel dan verwacht ik u reactie binnen 2 werkdagen.

Mocht u niet akkoord gaan met het voorstel dan zal ik maandag a.s. contact met u opnemen om de zaak te bespreken.”

1.10 Op 22 april 2016 heeft klaagster een e-mail gestuurd aan verweerder, met onder meer de volgende inhoud:

“Onder geen enkele voorwaarden kan ik ermee accord gaan! (…) Zou er een kortgeding geregeld kunnen worden, want ik ben beetje ver van blij dat ik de hele tijd voor de kosten voor de auto die niet rijdt moet betalen.

Maar een rechtszaak vind ik ook prima.”

1.11 Op 2 mei 2016 heeft verweerder een e-mail gestuurd aan de advocaat van de autodealer, met onder meer de volgende inhoud:

“Cliënte gaat niet akkoord met het voorstel van uw cliënt. (…) Om de zaak in der minne te schikken, wil cliënte onder voorbehoud van alle rechten en weren, uw cliënt nog een laatste voorstel doen. Uw cliënt krijgt de auto terug en betaalt aan cliënte naast de aankoopprijs ad. € 1.250,- nog de volgende schadeposten, kosten van het rapport,- (€ 40,-), verzekeringskosten (€ 127,41,-), wegenbelasting (€ 80,-) en haar eigen bijdrage met betrekking tot de toevoeging (€ 143,-). Totaal een bedrag ad € 1640,41,-.

(…) Mocht u cliënt niet akkoord gaan met het voorstel dan heeft cliënte mij al de opdracht gegeven om uw cliënt te dagvaarden.”

1.12 Op 13 mei 2016 heeft de advocaat van de autodealer een fax gestuurd aan verweerder, met onder meer de volgende inhoud:

“Het voorstel om de auto terug te nemen tegen betaling van een bedrag van €1.640,41 vind ik (…) een brug te ver. (…)

Geheel onder het voorbehoud van alle rechten en weren en sans prejudice stelt mijn cliënt dan ook voor dat uw cliënte de auto bij mijn cliënt in Lelystad terugbezorgd, waarna de aankoopprijs ad € 1.250,-- zal worden terugbetaald. Dit voorstel wordt gedaan met als uitgangspunt dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt. Dit voorstel behoudt zijn kracht gedurende vijf dagen na dagtekening dezes.”

1.13 Op 14 mei 2016 heeft verweerder een e-mail gestuurd aan klaagster, met onder meer de volgende inhoud:

“Bijgaand de brief van de advocaat van de wederpartij.

Kortheidshalve verwijs ik naar de inhoud ervan.

Ik vind dit voorstel zeer acceptabel. En zal u dinsdag bellen en aan u uitleggen waarom

Indien u van te voren een aankoopkeuring had gedaan en de auto niet had gekocht, had u ook 200-300 kosten voor de aankoopkeuring.

Bij een eventuele procedure is het mogelijk dat de koop wordt ontbonden en dat de schade wordt afgewezen gezien het risico en uw onderzoeksplicht.

Het is ook mogelijk dat we de procedure geheel verliezen.

Dus mijn advies is om dit voorstel te accepteren.”

1.14 Op 15 mei 2016 heeft klaagster een e-mail gestuurd aan verweerder, met onder meer de volgende inhoud:

“Hun aanbod is onacceptabel. (…) Ik accepteer hun aanbod niet onder geen enkele voorwaarde.”

1.15 Op 16 mei 2016 heeft verweerder een e-mail gestuurd aan klaagster, met onder meer de volgende inhoud:

“U gaat er vanuit dat u bij een eventuele procedure 100% kans heeft om te winnen en alles toegewezen krijgt wat u eist, maar helaas heeft u deze zekerheid niet.

In een eerder stadium heb ik al aangegeven dat u bij een koop van een tweedehands auto zelf ook een onderzoeksplicht hebt. Bij de aankoop van de auto heeft u echter geen navraag gedaan naar de staat van de auto, geen extra garantie gekocht, geen BOVAG dealer gezocht en ook geen aankoopkeuring gedaan. Het niet voldoen aan de onderzoeksplicht impliceert dat u bij het procederen een risico loopt dat het ontbinden van de koopovereenkomst niet lukt. Ook is het de vraag of een de schade die uit de koop is ontstaan wordt toegewezen. Met name het toekennen van de verzekeringspremie is betwistbaar, aangezien u ook de mogelijkheid had om te verzekering tijdelijk op te schorten.

Nu de wederpartij bereid is om tegen terugbetaling van de gehele aankoopsom de koop ongedaan te maken, kan ik u alleen maar dringend adviseren om dit aanbod te accepteren. In mijn optiek zal procederen niet een veel beter resultaat brengen en is het voorstel – rekening houdende met uw procesrisico – het maximaal haalbare.

Gezien het bovenstaande zal ik namens u niet procederen, omdat in mij opinie het resterend belang te klein is en het procesrisico te groot.

Mocht u met mijn standpunt niet eens zijn, dan zal ik mij als uw gemachtigde terugtrekken. Het staat u dan vrij om een andere advocaat in te schakelen die wel voor u gaat procederen waarbij ik moet opmerken dat u voor het inschakelen van een nieuwe advocaat wederom een eigen bijdrage verschuldigd bent.”

1.16 Op 17 mei 2016 heeft verweerder een e-mail gestuurd aan klaagster, met onder meer de volgende inhoud:

“Naar aanleiding van ons telefoongesprek van hedenmiddag bericht ik u als volgt.

U was het niet eens met mijn advies in uw zaak.

Ik wil u er nogmaals op wijzen dat wij advocaten niet verplicht zijn om te gaan procederen als enkel cliënt dit wil.

Wij kijken naar meerdere factoren en die heb ik u reeds uitgelegd. Uw zaak heb ik trouwens ook nog intern besproken met andere consumentenrecht advocaten, allen zijn van mening dat u het voorstel moet accepteren.

Gezien de termijn genoemd in de brief van de wederpartij heeft u nu 2 opties:

- U gaat alsnog akkoord met het voorstel van de wederpartij. En laat mij vandaag nog weten dat ik het voorstel moet accepteren.

- U zoekt een andere advocaat die wel voor u wilt procederen, ondanks het laatste voorstel van de wederpartij.”

1.17 Op 28 februari 2017 is de autodealer bij verstek veroordeeld tot betaling aan klaagster van € 2.565,55.

1.18 Bij brief van 13 juli 2017 heeft klager bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

2 KLACHT

2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) hij zijn toezegging om een procedure te starten niet is nagekomen;

b) hij een eigen belang had bij de zaak en alleen dat eigen belang nastreefde;

c) hij zijn werkzaamheden heeft beëindigd nadat klaagster te kennen had gegeven het ultimatum van verweerder niet te accepteren;

d) hij niet wilde overleggen over “andere mogelijkheden”;

e) hij de eigen bijdrage niet heeft terugbetaald ondanks toezegging daartoe.; 

f) door het onverwachte besluit van verweerder om zijn werkzaamheden neer te leggen, klaagster “twee maanden van haar tijd, energie en welzijn” kwijt is.

3 VERWEER

3.1 Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover relevant, zal worden weergegeven.

4 BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a)

4.1 Klaagster verwijt verweerder dat hij zijn toezegging om een procedure te starten niet is nagekomen. Verweerder voert aan dat hij in beginsel bereidheid heeft getoond om voor klaagster te procederen, maar dat dat op het moment was dat er nog maar een aanbod om de zaak te schikken van € 500,-- van de wederpartij lag. Later heeft de wederpartij aangeboden het gehele aankoopbedrag van € 1.250,-- terug te betalen. Op dat moment heeft verweerder geadviseerd dit aanbod te accepteren en daarbij een negatief procesadvies gegeven, waarbij verweerder het procesrisico en de te verwachten uitkomst van een procedure heeft meegenomen, aldus verweerder.

4.2 De voorzitter overweegt als volgt. De verhouding tussen de advocaat, als opdrachtnemer, en de cliënt, als opdrachtgever, brengt mee dat de advocaat in beginsel gehouden is de instructies van zijn cliënt op te volgen. Klaagster lijkt echter in de veronderstelling te leven dat een advocaat alles moet doen wat de cliënt hem of haar opdraagt. Die veronderstelling is niet juist. Een advocaat heeft een eigen verantwoordelijkheid om de zaak correct te behandelen en mag zich zelfs niet verschuilen achter de opdracht van zijn cliënt. Een advocaat dient zelf een inschatting te maken van de slagingskansen van een aanhangig te maken procedure en van de risico’s van de verschillende mogelijkheden en dient zijn cliënt daarover te informeren. Verweerder heeft dit gedaan en hij heeft in zijn e-mail van 16 mei 2016 (zie hiervoor onder paragraaf 1.15) uitgebreid toegelicht waarom hij een procedure in dit geval niet kansrijk acht. Anders dan klaagster kennelijk meent, kan een advocaat niet worden verplicht iemand bij te staan in een zaak die hij niet kansrijk acht. Dat verweerder in een eerder stadium bereidheid heeft getoond om te procederen kan aan het voorgaande niet afdoen, nu verweerder onweersproken heeft gesteld dat er op dat moment nog geen schikkingsvoorstel van de wederpartij lag om het gehele aankoopbedrag van de auto terug te betalen. Verweerder heeft dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door geen procedure op te starten. De latere veroordeling bij verstek van de autodealer maakt dit niet anders. Klachtonderdeel a) is kennelijk ongegrond.

Ad klachtonderdeel b)

4.3 Klaagster verwijt verweerder dat hij een eigen belang had bij de zaak en alleen dat eigen belang nastreefde. Verweerder betwist dit, en stelt dat hij klaagster naar eer en geweten heeft bijgestaan.

4.4 De voorzitter overweegt als volgt. Klaagster heeft haar stelling dat verweerder een eigen belang had bij de zaak, tegenover het verweer van verweerder, onvoldoende onderbouwd. Klachtonderdeel b) is kennelijk ongegrond.

Ad klachtonderdeel c) en f)

4.5 De klachtonderdelen c) en f) lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.6 Klaagster verwijt verweerder dat hij zijn werkzaamheden heeft beëindigd nadat klaagster te kennen had gegeven het ultimatum van verweerder niet te accepteren. Voorts verwijt klaagster verweerder dat door het onverwachte besluit van verweerder om zijn werkzaamheden neer te leggen, klaagster “twee maanden van haar tijd, energie en welzijn” kwijt is.

4.7 De voorzitter overweegt dat het een advocaat vrij staat om de werkzaamheden te beëindigen. Als de vertrouwensbasis is vervallen, is hij daartoe zelfs gehouden. Wel dient de advocaat die beslissing zo tijdig kenbaar te maken en de cliënt te wijzen op de te nemen stappen, dat de cliënt daarvan geen procedurele schade ondervindt. Blijkens de e-mail van 16 mei 2016 (zie hiervoor onder paragraaf 1.15) heeft verweerder aan deze eisen voldaan. De klachtonderdelen c) en f) zijn kennelijk ongegrond.

Ad klachtonderdeel d)

4.8 Klaagster verwijt verweerder dat hij niet wilde overleggen over “andere mogelijkheden”. Ter toelichting voert klaagster aan dat verweerder haar niet heeft geholpen met het vinden van een vervangende advocaat en de wederpartij niet heeft ingelicht over de verandering. Verweerder voert aan dat hij klaagster heeft verwezen naar het juridisch loket, en klaagster heeft aangegeven dat zij zelf een andere advocaat moest zoeken. Verweerder heeft niet zelf een advocaat aan klaagster voorgesteld, omdat dat in zijn ogen niet zou bijdragen. Voorts heeft verweerder juist in het belang van klaagster de wederpartij niet ingelicht over het tussen hem en klaagster gerezen verschil van inzicht.

4.9 De voorzitter overweegt als volgt. In het algemeen geldt dat een advocaat zijn of haar cliënt niet hoeft te helpen bij het vinden van een opvolgende advocaat, klaagster heeft onvoldoende onderbouwd waarom dat in dit geval anders zou zijn. Voorts geldt dat klaagster onvoldoende heeft onderbouwd waarom verweerder de wederpartij had behoren in te lichten. Van enig tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen en/of nalaten van verweerder is de voorzitter dan ook niet gebleken. Klachtonderdeel d) is kennelijk ongegrond.

Ad klachtonderdeel e)

4.10 Klaagster verweet verweerder aanvankelijk dat hij de eigen bijdrage niet had terugbetaald ondanks toezegging daartoe. Verweerder betwist dit. Ter onderbouwing heeft verweerder bij brief van 17 mei 2018 aan de raad een rekeningafschrift overgelegd waar de overboeking van de eigen bijdrage uit blijkt. Bij brieven van 19 en 25 mei 2018 aan de raad heeft klaagster erkend dat de eigen bijdrage is terugbetaald en heeft klaagster toegelicht dat het haar nu tenminste duidelijk is dat verweerder niet degene is die administratiekosten heeft verhaald op haar eigen bijdrage.

4.11 Gelet op het voorgaande mist dit klachtonderdeel feitelijke grondslag, vaststaat immers dat de eigen bijdrage door verweerder is terugbetaald en dat verweerder daarop geen administratiekosten heeft ingehouden. Daarbij overweegt de voorzitter nog dat de terugbetaling van de eigen bijdrage kennelijk onverplicht en coulance halve door verweerder is verricht. Voor zover klaagster er tevens over klaagt dat verweerder aan die terugbetaling bepaalde voorwaarden heeft verbonden is dit klachtonderdeel daarom ook kennelijk ongegrond. Immers, niet valt in te zien wat verweerder in dit kader tuchtrechtelijk te verwijten valt. Concluderend is klachtonderdeel e) kennelijk ongegrond.

4.12 Op grond van het voorgaande zal de voorzitter, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, de klacht kennelijk ongegrond verklaren.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

de klacht in alle onderdelen kennelijk ongegrond.

Aldus in het openbaar uitgesproken door mr. Q.R.M. Falger, voorzitter, met bijstand van mr. P.J. Verdam als griffier op 24 juli 2018.

Griffier  Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 24 juli 2018 verzonden.