Uitspraakdatum

05-12-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2016:187

Zaaknummer

16-563/DB/OB/d

Inhoudsindicatie

Positie als advocaat en als werkgever verweven in ontslagzaak tegen secretaresse van advocatenkantoor. Tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door aan te kondigen dat seksueel getinte e-mailberichten van een zeer persoonlijk en expliciet karakter worden overgelegd in UWV-procedure indien niet wordt ingestemd met beëindigingsvoorstel en dit vervolgens ook te doen toen secretaresse voorstel weigerde. Voor het overleggen van de e-mails bestonden geen juridisch valide argumenten. Dekenbezwaar gegrond. Berisping.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort  ’s-Hertogenbosch

van 5 december  2016

in de zaak 16-563/DB/OB/d

naar aanleiding van het bezwaar van:

de deken

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief aan de raad van 14 juni 2016 met kenmerk nr. 48|16|052K , door de raad ontvangen op 16 juni 2016 , heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant, hierna: “de deken”, zijn bezwaar ter kennis van de raad gebracht.

1.2      Het bezwaar is behandeld ter zitting van de raad van 17 oktober 2016 in aanwezigheid van de deken, vergezeld van mevrouw A, adjunct-secretaris van de orde van advocaten in het arrondissement Oost-Brabant en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3      De raad heeft kennis genomen van:

-  de brief van de deken d.d. 14 juni 2016 en de daaraan gehechte stukken;

-  de nagekomen stukken van verweerder, door de raad ontvangen op 29 september 2016.

2          FEITEN

          Voor de beoordeling van het bezwaar wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan:

2.1     Verweerder heeft op 12 mei 2015 jegens mevrouw H een ontslagprocedure aanhangig gemaakt middels indiening van een zogenaamde vooraankondiging ontslagvergunningsaanvraag bij het UWV. Mevrouw H was sinds 1 juli 2006 werkzaam als secretaresse op het kantoor van verweerder. De ontslagaanvraag was gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.

2.2     Op 13 mei 2015 heeft verweerder aan mevrouw H medegedeeld dat vanwege bedrijfseconomische noodzaak diende te worden gekomen tot beëindiging van het dienstverband. Voorts heeft verweerder, onder gelijktijdige overhandiging van een concept-vaststellingsovereenkomst, aan mevrouw H een voorstel gedaan tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Na afloop van het gesprek heeft verweerder het voorstel per e-mail aan mevrouw H toegelicht met de mededeling dat hij de vaststellingsovereenkomst graag uiterlijk op 18 mei 2015 ondertekend retour wilde ontvangen.

2.3     Mevrouw H heeft het door verweerder geformuleerde voorstel niet geaccepteerd. Mevrouw H heeft zich op 19 mei 2015 ziek gemeld en heeft bij brief d.d. 25 juni 2015 van mr. M, door wie zij werd bijgestaan, verweer gevoerd in de ontslagprocedure bij het UWV.

2.4     Ten tijde van het indienen van de ontslagaanvraag was op verweerders kantoor nog een secretaresse werkzaam, die later dan mevrouw H in dienst was getreden. Bij het indienen van de ontslagaanvraag jegens mevrouw H is afgeweken van het afspiegelingsbeginsel.

2.5     Op 3 juli 2015 heeft verweerder aan mr. M een aantal e-mailberichten uit 2012 en 2013 overhandigd en heeft hij aan mr. M kenbaar gemaakt dat hij voornemens was om, ter motivering van zijn wens om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, deze e-mailberichten in de ontslagprocedure te overleggen. Deze e-mailberichten waren in 2012 en 2013 door de persoon, met wie mevrouw destijds een buitenechtelijke affaire had, verzonden naar het zakelijke e-mailadres van mevrouw H. Verweerder heeft bij mr. M aangegeven dat hij bereid was om van het in het geding brengen van de e-mailberichten af te zien, indien mevrouw H alsnog zou instemmen met het door hem geformuleerde voorstel tot beëindiging van het dienstverband. Bij brief d.d. 6 juli 2015 heeft mr. M aan verweerder medegedeeld:

          “ Cliënte deelt die zienswijze niet. Indien u deze e-mails wenst in te dienen in een procedure, is dat uiteraard aan u. Nu deze persoonlijke e-mails niets met het afspiegelingsbeginsel te maken hebben en dus overlegging daarvan zondermeer als chicaneus dient te worden aangemerkt, handelt [werkgever] daarmee onrechtmatig jegens cliënte. (….)”  

2.6     Mevrouw H heeft het voorstel niet alsnog aanvaard. Bij brief d.d. 9 juli 2015 heeft verweerder de e-mailberichten ingebracht in de ontslagprocedure bij het UWV. In deze brief heeft verweerder de vraag van het UWV, of verweerder aan mevrouw H een fulltime dienstverband had aangeboden, ontkennend beantwoord. Voorts heeft hij aangegeven dat in dat verband mede een bezwaar is gelegen in “een kwestie van integriteit. Begin 2013 is de werkgever namelijk gestuit op een misbruik van het e-mailaccount (…) Vooral bleek sprake te zijn van in hoge mate seksueel getinte e-mailwisseling met (…) Het is voor een advocatenkantoor volstrekt ongepast en onaanvaardbaar dat via de kantooraccount dergelijke contacten worden onderhouden en daar had destijds om die reden een ontslagmaatregel genomen kunnen worden. Dat is dezerzijds toen nagelaten, maar dat laat onverlet dat een werkneemster met een dergelijke integriteitsbeleving niet kan functioneren als enige fulltime secretaresse (…)”

2.7     Bij beslissing van 31 juli 2015 heeft het UWV de toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen geweigerd.

2.8     Bij verzoekschrift d.d. 24 juli 2015 heeft mevrouw H de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden met toekenning van een vergoeding van € 27.702,65 bruto aan mevrouw H en met veroordeling van verweerder in de proceskosten. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst bij beschikking d.d. 28 augustus 2015 ontbonden per 1 november 2015 en heeft de overige verzoeken van mevrouw H afgewezen.

2.9     Mevrouw H heeft tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep aangetekend. Bij beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 4 februari 2016 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en geoordeeld dat verweerder aan mevrouw H een billijke vergoeding moest betalen van € 10.000,--. Het hof heeft verweerder voorts veroordeeld in de proceskosten.

2.10   Het hof overwoog onder meer dat de rechter in bepaalde gevallen een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het dus moet gaan om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als sprake is van laakbaar gedrag van de werkgever waardoor de verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. Naar het oordeel van het hof had verweerder ernstig verwijtbaar gehandeld door de e-mailberichten in de UWV-procedure te overleggen, nu de betreffende e-mailberichten van enkele jaren geleden waren en verweerder, die de e-mailberichten toen ook al kende, daar destijds geen consequenties aan had verbonden, noch mevrouw H daar rechtstreeks op had aangesproken. Naar het oordeel van het hof had verweerder tijdens de UWV-procedure geprobeerd om mevrouw H op oneigenlijke gronden alsnog tot een regeling te bewegen door haar met de e-mailberichten te confronteren en haar in het vooruitzicht te stellen de berichten openbaar te maken. Het hof overwoog voorts dat, gelet op het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder verweerder heeft voorgesteld om de e-mailberichten in het geding te brengen, hij de verhoudingen zo ernstig heeft geschaad dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk was, waarbij nog komt dat verweerder de e-mailberichten vervolgens daadwerkelijk heeft ingebracht. 

2.11   Bij e-mailbericht d.d. 31 maart 2016 heeft de deken, die via mr. M kennis had genomen van voornoemde beschikking van het hof, verweerder bericht dat hij voornemens was om een dekenbezwaar in te dienen. Op 11 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de deken en verweerder. Bij e-mailbericht d.d. 25 april 2016 heeft verweerder de deken bericht dat hij oprecht meende dat het hem vrij stond om de e-mailberichten in de UWV-procedure in te brengen en heeft hij stukken aan de deken toegestuurd, te weten: de beschikking van de kantonrechter, de beschikking van het hof, de brieven van het UWV met herhaalde vragen over de uitzondering op het afspiegelingsbeginsel, de e-mailberichten uit 2012 en 2013 die verweerder in de UWV-procedure had ingebracht en zijn e-mailbericht aan mevrouw H d.d. 17 juni 2013 waarin hij zijn ongenoegen over de e-mailberichten uit 2012 en 2013 heeft kenbaar gemaakt.

3          BEZWAAR

3.1      Het bezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

            zich bij de vervulling van zijn functie van werkgever van mevrouw H zodanig heeft gedragen dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad.

4          VERWEER

4.1     Verweerder heeft, anders dan het hof heeft overwogen, wel degelijk eerder, namelijk bij e-mailbericht d.d. 17 juni 2013,  bij mevrouw H zijn ongenoegen geuit over de e-mailberichten. Toen het UWV vragen stelde over de wens van verweerder om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel zag hij zich genoodzaakt de e-mailberichten te overleggen. Verweerder is eerst nog naar mr. M gegaan, niet om mevrouw H te chanteren, maar om haar te waarschuwen dat hij de e-mailberichten zou overleggen. Mr. M heeft toen gezegd: “Je doet maar wat je niet laten kunt”. Het in het geding brengen van de mails was wel degelijk zinvol, want voor het maken van een uitzondering op het afspiegelingsbeginsel kunnen alle omstandigheden relevant zijn. Verweerder wilde alle argumenten op tafel leggen.

5          BEOORDELING

5.1     De raad stelt vast dat verweerder in de onderhavige klachtzaak zowel in zijn hoedanigheid van werkgever als in zijn hoedanigheid van advocaat is opgetreden en dat de beide posities in het onderhavige feitencomplex zeer met elkaar zijn verweven. Immers, in de procedure bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verweerder zijn kantoor (zijnde de werkgever) als advocaat vertegenwoordigd.

5.2     De raad overweegt dat ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, zoals hier in die van werkgever, het advocatentuchtrecht voor hem blijft gelden. Indien de advocaat zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

5.3     Uit de aan de raad overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt dat mevrouw H eind december 2012/begin januari 2013 op haar zakelijke e-mailadres vier e-mailberichten heeft ontvangen die zijn verzonden door de persoon met wie zij destijds een buitenechtelijke relatie had. Het betrof seksueel getinte e-mailberichten van een zeer persoonlijk en expliciet karakter. Niet gesteld of gebleken is dat mevrouw H dergelijke e-mailberichten zelf heeft gestuurd of dat zij de e-mailberichten heeft beantwoord. Verweerder heeft in dit verband desgevraagd ter zitting verklaard dat hij niet aan mevrouw H heeft gevraagd of zij de e-mailberichten had beantwoord.

5.4     Verweerder heeft aan de advocaat van mevrouw H aangekondigd dat hij de e-mailberichten in het geding zou brengen,  tenzij zijn voorstel tot beëindiging van het dienstverband alsnog zou worden aanvaard. Verweerder heeft de e-mailberichten vervolgens daadwerkelijk in de UWV-procedure overgelegd, omdat mevrouw H had geweigerd het voorstel alsnog te accepteren.

5.5     De raad is van oordeel dat verweerder, door de advocaat van mevrouw H tijdens de UWV-procedure met de e-mailberichten te confronteren en hem in het vooruitzicht te stellen deze e-mailberichten in het geding te brengen, heeft geprobeerd om mevrouw H alsnog op oneigenlijke gronden tot het treffen van een regeling te bewegen. Immers, de e-mailberichten waren op dat moment reeds enkele jaren geleden ontvangen en de affaire was op dat moment al lang geëindigd. Bij ontdekking van de e-mailberichten heeft verweerder daaraan voorts geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden.

5.6     Naar het oordeel van de raad is niet aannemelijk geworden dat verweerder valide juridische argumenten had voor het in het geding brengen van de e-mailberichten. Verweerder heeft in dit verband naar voren gebracht dat hij middels het in het geding brengen van de e-mailberichten aannemelijk wilde maken dat aan de integriteit van mevrouw H moest worden getwijfeld. De door verweerder aanhangig gemaakte UWV-procedure betrof echter een ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden en niet op persoonlijke gronden. Voorts kon verweerder uit de herhaalde vragen van het UWV naar de reden voor de wens om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel afleiden dat de aanvraag van de ontslagvergunning niet kansrijk was, terwijl hij als arbeidsrechtspecialist behoorde te weten dat een beroep op de mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel op basis de e-mailberichten weinig kans van slagen had. Bovendien had verweerder de samenwerking met mevrouw H in  het bij het beëindigingsvoorstel begeleidende e-mailbericht nog als loyaal gekwalificeerd en had hij nooit eerder (wezenlijke) arbeidsrechtelijke consequenties verbonden aan de e-mailberichten.

5.7     Verweerder heeft weliswaar gesteld dat hij zijn ongenoegen over de e-mailberichten aan mevrouw H heeft kenbaar gemaakt in een e-mailbericht, maar dit e-mailbericht is eerst verzonden op 17 juni 2013 en vormde een reactie van verweerder op een vraag van mevrouw H. Derhalve valt naar het oordeel van de raad niet in te zien waarom verweerder heeft gemeend om in juli 2015 in de UWV-procedure de integriteit van mevrouw H in twijfel te moeten trekken, waar hij haar na ontdekking van de e-mailberichten begin 2013 niet (wezenlijk) op haar gedrag heeft aangesproken.

5.8     Verweerder heeft voorts naar voren gebracht dat het hem vrij stond om de e-mailberichten in het geding te brengen, nu mr. M aan verweerder had medegedeeld dat hij dat maar moest doen als hij dat nodig vond. Uit de aan de raad overgelegde stukken blijkt inderdaad dat mr. M aan verweerder heeft medegedeeld: “Indien u deze e-mails wenst in te dienen in een procedure, is dat uiteraard aan u”, maar tevens staat vast dat mr. M daaraan heeft toegevoegd: “Nu deze persoonlijke e-mails niets met het afspiegelingsbeginsel te maken hebben en dus overlegging daarvan zondermeer als chicaneus dient te worden aangemerkt, handelt [werkgever] daarmee onrechtmatig jegens cliënte.” Bovendien diende verweerder zelf een afweging te maken of het hem vrij stond om de e-mailberichten in het geding te brengen. 

5.9     De raad is van oordeel dat verweerder zich zodanig heeft gedragen dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. Door het oprakelen van de e-mailberichten en het, zonder dat daarvoor valide juridische argumenten waren, in het geding brengen van de e-mailberichten werd mevrouw H ten onrechte weer geconfronteerd met de e-mailberichten. Verweerders handelwijze had een (potentieel) zeer grote impact op de privé-situatie van mevrouw H, terwijl het oprakelen en in het geding brengen van de e-mailberichten zodanig verstorend werkte op de arbeidsrelatie dat aan ontbinding daarvan niet kon worden ontkomen. Daarmee heeft verweerder een door hem gewenste situatie gecreëerd, waarop hij, de UWV-beslissing in aanmerking genomen, geen recht had. De raad is derhalve van oordeel dat het dekenbezwaar gegrond is.

6       MAATREGEL

6.1     Verweerder heeft zich bij de vervulling van zijn functie van werkgever van mevrouw H zodanig gedragen dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. De raad acht in dezen een berisping een passende maatregel.

7        KOSTENVEROORDELING

7.1.    De raad ziet aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op EUR 1.000 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-        verklaart het bezwaar van de deken gegrond;

-        legt aan verweerder de maatregel van berisping;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus beslist door mr.  G.J.E. Poerink, voorzitter, en mrs. W.H.N.C. van Beek en N.M. Lindhout-Schot ,  leden, bijgestaan door mr. T.H.G. van de Langenberg als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 5 december 2016.

Griffier                                                            Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 5 december 2016

verzonden aan:

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

-            verweerder

-           de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant

-          de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.      Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.      Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

Het telefoonnummer van het Hof van Discipline is 088-2053777

c.       Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof:

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl