Uitspraakdatum

18-07-2016

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2016:218

Zaaknummer

16-019

Inhoudsindicatie

Klacht tegen advocaat wederpartij wordt door de raad ongegrond verklaard. Verweerder mocht afgaan op feiten die weliswaar onjuist waren maar wel als juist genoemd waren in het rapport van een recherchebureau. Verweerder heeft een vergissing gemaakt in de procedure maar deze heeft niet tot processueel nadeel voor klaagster geleid.

Uitspraak

Beslissing van 18 juli 2016

in de zaak 16-019

naar aanleiding van de klacht van:

mevrouw [naam]

klaagster

gemachtigde: de heer [naam]

[adres]

tegen

mr. [naam]

advocaat te [plaats]

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 27 juni 2015 heeft de gemachtigde van klaagster bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 6 januari 2016 met kenmerk RvT 15-0219, door de raad ontvangen op 7 januari 2016, heeft de deken van de  orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 7 maart 2016, tegelijkertijd met de klacht van klaagster tegen een kantoorgenoot van verweerder die bij de raad aanhangig is onder zaaknummer 16-018, in aanwezigheid van klaagsters gemachtigde en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    de brief d.d. 19 februari 2016 van de gemachtigde van klaagster aan de raad met producties 20 tot en met 23.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2    Verweerder behartigt samen met zijn kantoorgenoot mr. P. de belangen van M. B.V.

2.3    De zoon van klaagster, F., is eigenaar van een pand (hierna te noemen: het pand’) dat gesplitst is in twee appartementsrechten. M. B.V. huurt een praktijkruimte van F. en heeft daar een orthodontiepraktijk gevestigd. De gehuurde praktijkruimte is gevestigd op de eerste verdieping van het pand. De begane grond wordt verhuurd aan een tandarts.

2.4    In de huurovereenkomst tussen M. B.V. en F. is een recht van eerste koop voor M. B.V. van het door M. B.V. gehuurde deel van het pand opgenomen. De gemeente heeft een recht van eerste koop voor het gehele pand. Nadat de gemeente had aangegeven niet tot aankoop van het pand te willen overgaan zijn tussen M. B.V. en F. sinds 2012 onderhandelingen gaande over de aankoop door M. B.V. van het gehele pand dan wel uitsluitend van het door M. B.V. gehuurde deel.

2.5    Hierbij is tussen M. B.V. en F. een geschil ontstaan. Sinds april 2012 zijn tussen M. B.V. en F. diverse gerechtelijke procedures gevoerd.

2.6    In één van die procedures is door F. een verklaring, ondertekend door klaagster, in het geding gebracht waarin het volgende werd verklaard: “Hierbij verklaart ondergetekende het volgende met betrekking tot de aankoop van het pand aan de [adres van het door M. B.V. gehuurde pand]. 1) Eind oktober 2011 heb ik in opdracht van mijn zakenpartner een bod gedaan op de eerste verdieping van het bovengenoemde pand. Mijn bod is door de verkoper geaccepteerd en begin april 2013 hebben wij ook de financiering geregeld. Ik heb met de verkoper alle afspraken in een voorlopige koopakte vastgelegd. In deze akte hebben we als ontbindende voorwaarden o.a. een bouwkundige keuring van het verkochte opgenomen.(…….)”

2.7    Op 1 juli 2013 heeft M. B.V. klaagster en F. bij deurwaardersexploit gesommeerd om binnen 10 dagen een kopie van de tussen F. en klaagster, althans een derde vertegenwoordigd door klaagster, tot stand gekomen koopovereenkomst met betrekking tot het pand aan de raadsman van M. B.V. toe te zenden, schriftelijk te hebben bevestigd dat die koopovereenkomst onvoorwaardelijk is ontbonden en schriftelijk te hebben bevestigd dat F. het pand voor een bedrag van € 870.000,00 aan M. B.V. zal verkopen en leveren bij gebreke waarvan een procedure ex artikel 3:27 BW aanhangig zou worden gemaakt.

2.8    Aan deze sommatie werd niet voldaan zodat M. B.V. zowel F. als klaagster heeft gedagvaard met een beroep op art. 843a Rv. M. B.V. heeft in die procedure, die aanhangig werd gemaakt bij de rechtbank Amsterdam, onder meer gevorderd dat F. en klaagster de (voorlopige) koopovereenkomst die klaagster in opdracht van haar zakenpartner met F. had gesloten zouden overleggen en dat de rechtbank een verklaring voor recht zou afgeven met betrekking tot de aan M. B.V. verleende koopoptie op het pand.

2.9    F. heeft in deze procedure verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. Klaagster heeft eveneens verweer gevoerd in deze procedure. Door klaagster is in de procedure geen vordering in reconventie ingesteld.

2.10    De procedure is geëindigd met het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 26 november 2014. In dit vonnis heeft de rechtbank de door M. B.V. gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de aan haar verleende koopoptie toegewezen en de overige vorderingen, van M. B.V. in conventie, en van F. in reconventie, afgewezen. De proceskosten in conventie zijn door de rechtbank gecompenseerd tussen M. B.V. en F.. De rechtbank heeft M. B.V. veroordeeld in de proceskosten van klaagster in conventie en de rechtbank heeft F. veroordeeld in de proceskosten van M. B.V. in reconventie.

2.11    M. B.V. heeft appel ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 26 november 2014 voor zover dat tussen haar en klaagster is gewezen.

2.12    De onderhavige klacht heeft betrekking op het optreden van verweerder en zijn kantoorgenoot zowel in de procedure in eerste aanleg als in de appelprocedure tegen klaagster.

2.13    Zowel in de procedure in eerste aanleg als in de appelprocedure was er onduidelijkheid omtrent de hoedanigheid van klaagster. Klaagster ontkende betrokken te zijn geweest bij de koopovereenkomst. Zij stelde dat zij F. niet kende.

2.14    Door M. B.V. is een detectivebureau ingeschakeld. In de procedure is door M. B.V. een rapport van dat bureau overgelegd. Dit rapport bevat de volgende informatie: “De gedagvaarde mevrouw [voornaam en achternaam klaagster] uit [geboortejaar] schijnt tijdens de zitting aangegeven te hebben dat ze [F.] en/of mevrouw [andere voornaam en achternaam klaagster] niet te kennen, dat is opmerkelijk. Mevrouw [voornaam en achternaam klaagster] is woonachtig aan de [adres] en is gehuwd met de heer [voornaam en achternaam (achternaam is dezelfde naam als de naam van klaagsters zoon, raad).], geboren op [datum] Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren die officieel in Nederland zijn ingeschreven:

1.    De heer [voornaam en achternaam F.], geboren [datum], woonachtig aan [adres]

2.    De heer Parvin [achternaam F.], geboren [datum], woonachtig onbekend.

We hebben van het GBA [woonplaats] begrepen dat er niet meer kinderen zijn geregistreerd onder deze mevrouw [voornaam achternaam klaagster]. (……)” 

2.15    In de memorie van grieven d.d. 21 april 2015 is door de knatoorgenoot van verweerder het volgende vermeld: “Uit [voornaam achternaam klaagster] zijn blijkens de gemeentelijke basisadministratie niet meer kinderen geboren en geregistreerd dan de zonen [voornaam F.] en Parvin F. voormeld. (………)”

2.16    Verderop in de memorie heeft de kantoorgenoot van verweerder gesteld dat klaagster een verklaring in strijd met de waarheid heeft opgesteld en dat zij in strijd met de waarheid heeft gesteld een dochter te hebben die niet bestaat.

2.17    In de appelprocedure is namens M. B.V. - kort samengevat - gevorderd om het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 26 november 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van klaagster alsnog volledig af te wijzen, althans niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen en de vorderingen van M. B.V. jegens klaagster alsnog volledig toe te wijzen.

2.18     Bij brief van 27 juni 2015 heeft de gemachtigde van klaagster zich namens klaagster bij de deken beklaagd over verweerder.

3.    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft  gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    feiten te stellen waarvan hij wist dat deze in strijd met de waarheid zijn;

b)    onzorgvuldig geprocedeerd te hebben.

3.2    Ter toelichting op klachtonderdeel a) stelt klaagster dat verweerder en zijn kantoorgenoot in strijd met de waarheid zowel in de procedure in eerste aanleg als in de procedure in hoger beroep hebben verklaard dat klaagster twee zonen heeft en geen dochter. Dat is echter niet juist. Klaagster heeft een zoon en een dochter. Parvin F. is namelijk een vrouw en geen man. Verweerder en zijn kantoorgenoot hadden dat kunnen en moeten weten, zo stelt klaagster want de cliënt van verweerder komt ook uit Iran. In Iran is het een feit van algemene bekendheid dat Parvin een meisjesnaam en geen jongensnaam is.

3.3    Ter toelichting op klachtonderdeel b) stelt klaagster dat verweerder en zijn kantoorgenoot ten onrechte in de procedure in hoger beroep het hof hebben verzocht de vorderingen van klaagster alsnog volledig af te wijzen, althans niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen. Klaagster heeft echter geen vordering in reconventie ingesteld in de procedure in eerste aanleg. Klaagster stelt dat verweerder en zijn kantoorgeneoot door hoger beroep in te stellen tegen een niet bestaande reconventionele vordering onzorgvuldig procederen.

3.4    Daarnaast stelt klaagster dat de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen dat een beroep van M. B.V. op art. 843a Rv niet kon slagen omdat een beroep op dat artikel alleen gedaan kan worden door degenen die partij zijn geweest bij de betreffende overeenkomst. Tegen dat oordeel van de rechtbank heeft M. B.V. geen grief gericht. Dit betekent, zo stelt klaagster, dat dit oordeel van de rechtbank in kracht van gewijsde is gegaan waardoor het hoger beroep bij voorbaat kansloos is. Klaagster stelt dat verweerder en zijn kantoorgenoot om die reden de door haar gemaakte kosten voor deze procedure zouden moeten vergoeden.

4    VERWEER

4.1    Verweerder stelt zich op het standpunt dat hem geen tuchtrechtelijk verwijt treft.

4.2    Primair stelt verweerder zich op het standpunt dat klaagster handelingsonbekwaam is en dus geen geldige volmacht heeft kunnen afgeven. Bij de stukken bevindt zich een verklaring van de huisarts van klaagster waarin staat dat zij lijdt aan de ziekte van Alzheimer in een vergevorderd stadium. Gelet hierop is geen sprake van een geldige volmacht aldus verweerder en is de klacht niet ontvankelijk.

4.3    Als reactie op het verwijt in klachtonderdeel a) stelt verweerder dat hij vanwege de onduidelijkheid die bestond omtrent de hoedanigheid van klaagster een detectivebureau opdracht heeft gegeven onderzoek te verrichten naar de vraag: “Wie is mevrouw [naam klaagster] en wat is haar connectie met F.? Verweerder beroept zich op het citaat uit het onderzoeksrapport dat in r.o. 2.13 is weergegeven. Nu in dat rapport duidelijk is vermeld dat Parvin een man was, heeft verweerder dienovereenkomstig stelling ingenomen in de procedure.

4.4    Verweerder betwist dat hij onrechtmatig gehandeld heeft jegens klaagster en dat er aanleiding zou zijn om te bepalen dat hij de kosten die klaagster gemaakt heeft zou moeten vergoeden. Het tuchtrecht biedt daarvoor geen grondslag.

5    BEOORDELING

ten aanzien van de ontvankelijkheid

5.1    De raad is van oordeel dat van handelingsonbekwaamheid van klaagster niet is gebleken. Bij de stukken bevindt zich een verklaring van de huisarts van klaagster d.d. 28-08-2015 waarin deze verklaart dat hij van oordeel is dat klaagster ‘op dit moment nog voldoende wils- en handelingsbekwaam is om een gemachtigde aan te wijzen / te benoemen’. De machtiging die klaagster heeft gegeven aan haar zoon is derhalve geldig zodat de klacht ontvankelijk is.

5.2    Nu de klacht gericht is tegen de advocaat van klaagsters wederpartij heeft te gelden de op basis van jurisprudentie van het hof van discipline geldende maatstaf dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt. Die vrijheid is niet onbeperkt; deze kan onder meer ingeperkt worden indien de advocaat feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat ze in strijd met de waarheid zijn dan wel indien de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. De raad zal het optreden van verweerder aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

ad klachtonderdeel a)

5.3    Klaagster verwijt verweerder en zijn kantoorgenoot dat zij in de processtukken meerdere malen hebben vermeld dat zij een zoon genaamd Parvin zou hebben. Dit is onjuist nu Parvin een dochter van klaagster is. Volgens klaagster zou in ieder geval voor de cliënt van verweerder duidelijk hebben moeten zijn dat Parvin een meisjesnaam is zodat verweerder en zijn kantoorgenoot niet hadden mogen stellen dat klaagster geen dochter heeft.

5.4    Verweerder heeft zich beroepen op  het eerste rapport van het door hem en zijn kantoorgenoot ingeschakelde detectivebureau dat zich bij de stukken bevindt. Verweerder heeft gesteld dat het zijn cliënt inderdaad was opgevallen dat het niet gebruikelijk is dat Parvin een man zou zijn maar omdat in het rapport van het detectivebureau duidelijk was vermeld dat het ging om een persoon van het mannelijk geslacht is uitgegaan van dat laatste.

5.5    De raad is van oordeel dat niet is gebleken dat verweerder en zijn kantoorgenoot hadden moeten of kunnen weten dat de gegevens die in de Gemeentelijke Basisadministratie en in het rapport van het detectivebureau zijn vermeld niet juist waren. Klachtonderdeel a) is derhalve ongegrond.

ad klachtonderdeel b)

5.6    Het is juist dat verweerder en zijn kantoorgenoot in de appelprocedure namens hun cliënt hebben verzocht om alsnog de vorderingen van klaagster volledig af te wijzen terwijl klaagster in de procedure in eerste aanleg zelf geen vordering had ingesteld maar enkel verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van verweerders cliënte. Niet elke vergissing van een advocaat is echter tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dat hangt af van de aard van de vergissing en de omstandigheden waarin deze heeft plaatsgevonden. Bovendien is hier nog van belang dat de vergissing van verweerder en zijn kantoorgenoot niet tot processueel nadeel voor klaagster heeft geleid. Gelet hierop is de raad van oordeel dat verweerder hiervan geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

5.7    Ten aanzien van het tweede aspect van de klacht, dat verweerder en zijn kantoorgenoot nodeloos geprocedeerd hebben, overweegt de raad dat niet gebleken is dat verweerders cliënte geen bepleitbaar standpunt had. Op basis van de gegevens die voorhanden waren,  mocht verweerders cliënte het verzoek ex art. 843a Rv tegen klaagster richten. Niet gebleken is dat verweerder of zijn kantoorgenoot bij de behartiging van de belangen van hun cliënte de belangen van klaagster onnodig of onevenredig hebben geschaad zonder dat daarmee een redelijk doel werd gediend. Ook klachtonderdeel b) is derhalve ongegrond.

5.8    Nu de klacht ongegrond is komt de raad niet toe aan de beoordeling van het verzoek van klaagster tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klacht ongegrond in beide onderdelen.

Aldus gewezen door mr. J.R. Veerman, voorzitter, mrs. A.D.G. Bakker en P.J.F.M. de Kerf, leden en bijgestaan door mr. H.A.M. Ritsma-Hartman als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 18 juli 2016.

griffier    voorzitter