Uitspraakdatum

06-02-2017

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2017:48

Zaaknummer

16-1114

Inhoudsindicatie

Klacht betreft handelen van curator in faillissement van ex-partner van klaagster. Handelen van verweerder heeft geen schending van het vertrouwen in de advocatuur opgeleverd. Voorzitter oordeelt de klacht kennelijk ongegrond.

Uitspraak

Beslissing van de voorzitter van de raad van discipline

in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 6 februari 2017

in de zaak 16-1114

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen

mr. [B], in zijn hoedanigheid van (toenmalige) curator in het faillissement van de voormalig echtgenoot van klaagster

destijds advocaat te [X], sinds 1 september 2016 te [Y]

verweerder

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland van 2 december 2016 met kenmerk 16-0298/ML/sd, door de raad ontvangen op 5 december 2016.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.1    Klaagster is van 1982 tot 28 juli 2006 gehuwd geweest met de heer G.

1.2    Na hun echtscheiding zijn klaagster en de heer G. verwikkeld geraakt in verschillende procedures, waaronder over de alimentatie en de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap.

1.3    De heer G., tot 13 januari 2012 werkzaam als advocaat, is op 15 juli 2014 failliet verklaard. Verweerder is benoemd tot curator.

1.4    Klaagster is schuldeiser in het faillissement van de heer G.

1.5    Op initiatief van de rechter-commissaris (hierna: rc) en verweerder is eind mei 2015 gestart met een mediationtraject om buiten rechte tot verdeling van de huwelijksgemeenschap te komen. Deze minnelijke poging is gestrand.

1.6    Klaagster heeft op grond van de daartoe bestaande mogelijkheid in artikel 69 van de faillissementswet bij de rc geklaagd over het handelen en/of nalaten van verweerder, te weten op 22 april 2015, 13 oktober 2015 en op 12 november 2015.

1.7    Bij brief/beschikking van 17 november 2015 heeft de rc die klachten van klaagster afgewezen, als volgt:

“ (…) Uw belangrijkste klacht heeft u verwoord onder a: De curator dient per omgaande over te gaan tot de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap zoals vastgelegd is het gespreksverslag van 24 februari 2015.

De curator is al enige tijd intensief bezig om te komen tot een afwikkeling van de reeds sinds 2006 bestaande onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap tussen u en de heer [G]. In het afgelopen jaar heeft de curator meermalen geprobeerd om buiten rechte met u en de heer [G] hierover tot overeenstemming te komen. Hiertoe heeft hij het afgelopen jaar verschillende voorstellen gedaan die of door u of door de heer [G] niet volledig zijn geaccepteerd. Hierdoor is een regeling buiten rechte niet mogelijk gebleken. Het is de taak van de curator daar onderzoek naar te doen. In dit geval is de curator van mening dat, gelet op het geschil omtrent de omvang van de boedel, een meningsverschil dat meer omvat dan alleen de discussie over de erfenis van uw moeder, gerechtelijke vaststelling thans de aangewezen weg is. (…) Ik heb de curator toestemming verleend de zaak aan te brengen bij het Gerechtshof. (…)

Uw klachten wat betreft de informatie verschaffing door de curator aan de schuldeisers zoals deze verwoord zijn onder b. tot en met e. kan ik niet volgen. (…) Dat de curator doelbewust informatie achterhoudt en daarmee de belangen van de boedel en de schuldeisers schaadt, is mij niet gebleken en blijkt ook niet uit de informatie die u aandraagt. Er is geen wettelijke plicht om de verblijfplaats van een failliet te publiceren. Als rechter-commissaris heb ik geen aanwijzingen dat de curator zich laat beïnvloeden door de heer [G] of toestaat dat deze schulden ontduikt. (…) .“ (afkortingen - voorzitter)

1.8    In nauw overleg met de rc heeft verweerder per e-mail van 10 augustus 2015 aan klaagster zijn laatste verdelingsvoorstel gedaan ten aanzien van de verdeling van de onverdeelde huwelijksgemeenschap. Klaagster heeft bij brief van 12 augustus 2015 dat voorstel niet integraal geaccepteerd zoals verzocht, waarna het minnelijke voorstel is vervallen.

1.9    Op 2 december 2015 heeft ten overstaan van de rc een faillissementsverhoor van de heer G. plaatsgevonden teneinde mondeling nadere inlichtingen te verschaffen.

1.10    Per e-mail van 29 maart 2016 heeft de Belastingdienst bij verweerder de fiscale vordering op de heer G. ter verificatie aangemeld in het faillissement.

1.11    Op 25 april 2016 is klaagster door verweerder (qq) gedagvaard in verband met de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Verweerder is daarin bijgestaan door een advocaat van een ander kantoor. Bij de dagvaarding is als produktie 19 bijgevoegd een overzicht van de verschillende belastingvorderingen. De door de Belastingdienst uitgevaardigde naheffingsaanslagen zijn opgelegd na mei 2009 en daarmee na de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst tussen de heer G. en de Belastingdienst in mei 2009.

1.12    Bij brief van 3 juni 2016 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

1.13    Wegens wisseling van kantoor per 1 september 2016 is verweerder op zijn verzoek per die datum ontslagen als curator van de heer G. Een opvolgend curator is benoemd.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a)    ten nadele van klaagster een nieuwe (belasting) schuld te creëren van de heer G. op klaagster;

b)    vermoedelijk de heer G. de dagvaarding van 25 april 2016 te laten opstellen;

c)    in die dagvaarding te verzwijgen dat er sprake is van een vaststellingsovereenkomst van mei 2009 tussen de heer G. en de Belastingdienst;

d)    zich niet als curator maar als advocaat op te stellen van de heer G. en zich door hem te laten manipuleren;

e)    behalve een e-mailadres van de heer G. geen contactgegevens van hem te hebben, zodat de heer G. onvindbaar is voor verweerder;

f)     geen gelden binnen te halen voor de boedel;

g)    informatie achter te houden over een executoriaal beslag door de Belastingdienst en daarmee de rechtsgang te frustreren;

h)    klaagster ten onrechte in een procedure te betrekken met betrekking tot de erfeniskwestie, terwijl het schikkingsvoorstel van verweerder daarvoor geen wettelijke basis had;

i)     onjuist te handelen in het kader van een lijfrentepolis;

j)     een tien jaar geleden overeengekomen boedelverdeling opnieuw ter discussie te stellen;

k)    zich niet te houden aan toezeggingen om tot een regeling buiten rechte te komen, zoals is vastgelegd in een verslag van 24 februari 2015.

3    VERWEER

3.1    Verweerder stelt dat het advocatentuchtrecht slechts in uitzonderingsgevallen van toepassing is op curatoren en dat hem in die hoedanigheid geen enkel verwijt kan worden gemaakt.

3.2    Ter betwisting van de klachtonderdelen voert hij onder meer het volgende aan:

3.3    Ondanks pogingen zijn de heer G. en klaagster vanaf 2006 tot en met april 2014 niet tot een definitieve vereffening van de ontbonden huwelijksgemeenschap gekomen. In nauw overleg met de rc heeft verweerder op verschillende manieren getracht om buiten rechte tot een verdeling van die gemeenschap te komen, maar dat is niet gelukt. Van opzet dan wel kwalijk handelen van verweerder in het nadeel van klaagster is nimmer sprake geweest. In het belang van de boedel had verweerder geen andere keuze dan een gerechtelijke procedure te starten om te komen tot een verdeling van de huwelijksgemeenschap. De dagvaarding in die procedure is in opdracht van verweerder door een advocaat van een ander kantoor gemaakt en ingediend bij de rechtbank; niet door de heer G. Blijkens produktie 20 bij die dagvaarding heeft de Belastingdienst ná de vaststellingsovereenkomst van mei 2009 met de failliet nog naheffingsaanslagen opgelegd. Die fiscale vorderingen zagen op de periode dat de heer G. en klaagster nog gehuwd waren, zodat die nog in de huwelijksgemeenschap vielen. Verweerder heeft geen informatie achtergehouden, een schuld gecreëerd van de heer G. op klaagster of daarover gelogen of over het bestaan van de vaststellingsovereenkomst. Eerst door de e-mail van 29 maart 2016 van de Belastingdienst is hij met de nieuwe schulden bekend geworden.

3.4    Klaagster heeft sinds het faillissement van de heer G. diverse klachten bij de rc ingediend over de handelwijze van verweerder. Deze klachten zijn allen afgewezen.

3.5    Verweerder behartigt de belangen van alle gezamenlijke schuldeisers. Niet die van de heer G. of van hemzelf. Van manipulatie door de failliet is geen sprake. Op 2 december 2015 is de failliet bovendien gesommeerd te verschijnen op een faillissementsverhoor ten overstaan van de rc om noodzakelijke inlichtingen te verstrekken. Belangrijke beslissingen, waaronder over het voor de failliet maandelijks vrij te laten bedrag, worden door de rc genomen.

3.6    Voor het overige betwist verweerder alle verwijten wegens het ontbreken van een feitelijke onderbouwing ervan door klaagster, dan wel door verwijzing naar door hem overgelegde bescheiden waaruit het tegendeel blijkt.

4    BEOORDELING

4.1    Nadat het onderzoek door de deken te Amsterdam is uitgevoerd is verweerder kantoor gaan houden in het ressort Arnhem-Leeuwarden, zodat deze raad ingevolge artikel 46a lid 1 Advocatenwet bevoegd is om in de onderhavige zaak te beslissen.

4.2    Gelet op hun onderlinge samenhang lenen de klachtonderdelen zich voor gezamenlijke behandeling en zullen worden beoordeeld aan de hand van de hierna te noemen maatstaf.

4.3    De voorzitter stelt vast dat het gaat om het handelen van de advocaat in de hoedanigheid van faillissementscurator van de ex-echtgenoot van klaagster. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline blijft het advocatentuchtrecht gelden ook voor een advocaat die in een andere hoedanigheid optreedt. Indien hij zich bij de vervulling van die andere hoedanigheid zodanig gedraagt (dan wel misdraagt) dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt ondermijnd, zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

4.4    Voor een advocaat die optreedt als curator geldt voorts dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator en dat de curator aan deze rechter-commissaris verantwoording verschuldigd is. De wet geeft in artikel 69 Fw aan crediteuren de mogelijkheid om schriftelijk een klacht in te dienen bij de rechter-commissaris over het optreden van de curator bij het beheer en de afwikkeling van de failliete boedel.

4.5    De voorzitter zal de vraag moeten beantwoorden of de gedragingen van verweerder bij de vervulling van zijn taak als curator op zichzelf beoordeeld zodanig ernstig zijn, dat sprake is van een schending van het vertrouwen in de advocatuur. Daarvan is de voorzitter niet gebleken. Meer in het bijzonder overweegt de voorzitter naar aanleiding van de verschillende klachtonderdelen als volgt.

4.6    Verweerder heeft met zijn toelichting, waar nodig onderbouwd met stukken, aannemelijk gemaakt dat:

-    hij geen nieuwe (belasting)schuld heeft gecreëerd van de heer G. op klaagster, maar dat sprake was van naheffingsaanslagen van de Belastingdienst nog uit de huwelijkse periode van klaagster;

-    hij een externe advocaat de opdracht heeft gegeven om klaagster op 25 april 2016 te dagvaarden, dat die advocaat de dagvaarding heeft opgemaakt en daarin de erfeniskwestie van klaagster diende te betrekken;

-    hij geen informatie of anderszins jegens klaagster of anderen heeft achtergehouden of heeft gelogen;

-    hij, zoals was afgesproken, zich tot het uiterste heeft ingespannen om een minnelijke regeling te treffen tussen de heer G. en klaagster, maar na de patstelling tussen klaagster en de heer G. in het belang van de boedel klaagster moest dagvaarden;

-    klachten van klaagster over zijn optreden als curator op de voet van art. 69 Fw al inhoudelijk door de rc zijn behandeld en afgewezen.

4.7    Nu de overige verwijten van klaagster onvoldoende concreet zijn onderbouwd dan wel gemotiveerd zijn betwist door verweerder of weerlegd worden door de overgelegde stukken, kan niet worden gezegd dat verweerder in zijn hoedanigheid van curator zodanig heeft gehandeld dat hij het vertrouwen in de advocatuur heeft geschonden.

4.8    Op grond van het voorgaande zal de voorzitter de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, dan ook kennelijk ongegrond verklaren.

BESLISSING

De voorzitter verklaart:

verklaart de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. K.H.A. Heenk, plaatsvervangend voorzitter, met bijstand van mr. M.M. Goldhoorn als griffier op 6 februari 2017.

griffier    voorzitter