Uitspraakdatum

15-05-2017

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2017:95

Zaaknummer

17-103/DB/LI

Inhoudsindicatie

Klaagster verwijt verweerder niet de nodige welwillendheid tussen advocaten in acht te hebben genomen. Klaagster niet ontvankelijk, aangezien enkel de advocaat van klaagster zich hierop kan beroepen. Klaagster verwijt verweerder dat hij bewust onjuiste informatie in het faillissementsrekest zou hebben gebruikt door te noemen dat er steunvorderingen waren zonder dat daar sprake van was. Verweerder heeft niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Verweerder mocht, gelet op de omstandigheden en de door hem aangehaalde informatie, melden dat sprake was van steunvorderingen. Klaagster verwijt verweerder ook dat hij niet de vereiste zorg jegens de wederpartij in acht heeft genomen door een aanhoudingsverzoek niet gelijktijdig aan de advocaat van klaagster te zenden en daarin onjuistheden op te nemen. Verweerder had niet op het aanhoudingsformulier mogen vermelden dat de advocaat van klaagster met het aanhoudingsverzoek instemde en dat partijen in onderhandeling waren, terwijl er tussen verweerder en de advocaat van klaagster geen contact was geweest en dus geen sprake was van instemming of onderhandelingen. Het niet gelijktijdig verzenden van het aanhoudingsverzoek aan rechtbank en advocaat van klaagster is eveneens tuchtrechtelijk verwijtbaar. Tot slot verwijt klaagster dat verweerder zich onnodig grievend heeft uitgelaten over klaagster in de klachtprocedure. Daarvan is geen sprake. Klaagster niet ontvankelijk voor wat betreft klachtonderdeel 1.

Inhoudsindicatie

Klacht gegrond voor wat betreft het niet in acht nemen van de vereiste zorg jegens de wederpartij en voor het overige ongegrond. Berisping.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort  ’s-Hertogenbosch

van 15 mei 2017

in de zaak 17-103/DB/LI

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 17 juni 2016 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg een klacht ingediend over verweerder.

1.2      Bij brief aan de raad van 7 februari 2017 met kenmerk K16-092, door de raad ontvangen op 9 februari 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 20 maart 2017 in aanwezigheid van de gemachtigde van klaagster en verweerder .

1.4      De raad heeft kennis genomen van de hiervoor genoemde brief van de deken met de daarbij behorende bijlagen.

2          FEITEN

          Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      Op 28 april 2016 heeft verweerder namens zijn cliënte een verzoek tot faillietverklaring van klaagster ingediend. Dit verzoek zou worden behandeld op 31 mei 2016. Daags voor de zitting heeft verweerder een verzoek tot aanhouding van de behandeling van het faillissementsrekest bij de rechtbank Limburg ingediend en daarin aangegeven dat partijen in onderhandeling zouden zijn, reden waarom twee weken aanhouding werd verzocht. Het aanhoudingsverzoek is voor 12.00 uur verzonden. Nadien heeft de advocaat van klaagster, eveneens op 30 mei 2016, nog een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft het aanhoudingsverzoek op 30 mei 2016 aan de advocaat van klaagster gezonden, maar pas een paar uur nadat het bij de rechtbank was ingediend.

2.2      Klaagster is met haar advocaat op 31 mei 2016 toch naar de zitting gegaan en heeft daar aan de rechtbank te kennen gegeven dat het uitstelverzoek onjuist was omdat partijen helemaal niet in onderhandeling zijn. De rechtbank heeft de behandeling van het faillissementsrekest vervolgens met een week aangehouden en heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om nadere uitleg te geven. Verweerder heeft bij brief van 1 juni 2016 aan de rechtbank te kennen gegeven dat hij niet anders kon dan te vermelden dat partijen in onderhandeling waren omdat het automatische formulier dat voor een aanhoudingsverzoek moet worden gebruikt geen andere mogelijkheden geeft.

2.3      Het faillissementsrekest zou vervolgens één week later, op 7 juni 2016, worden behandeld, maar op 6 juni 2016 heeft verweerder het faillissementsrekest ingetrokken.

2.4      Klaagster heeft zich vervolgens bij brief van 17 juni 2016 met de onderhavige klacht tot de deken gewend.

3          KLACHT

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

1.   hij niet de nodige welwillendheid tussen advocaten in acht heeft genomen;

2.   hij bewust onjuiste informatie in het faillissementsrekest zou hebben gebruikt;

3.   hij niet de vereiste zorg jegens de wederpartij in acht zou hebben genomen door het aanhoudingsverzoek niet gelijktijdig aan de advocaat van klaagster te zenden en daarin onjuistheden op te nemen;

4.   hij zich in deze klachtprocedure onnodig grievend over klaagster zou hebben uitgelaten.

4          VERWEER

4.1     Verweerder is van mening dat door hem niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld. In de eerste plaats stelt verweerder zich op het standpunt dat de repliek van klaagster te laat is ingediend, zodat de klacht om die reden buiten behandeling moet worden gesteld. Dit verweer heeft verweerder tijdens de mondelinge behandeling van de klacht ingetrokken.

4.2     Voor wat betreft de inhoud van de ingediende klachten stelt verweerder zich op het standpunt dat hij geen onjuiste informatie aan de rechtbank heeft verstrekt. Verweerder geeft aan dat hij herhaaldelijk geprobeerd heeft om contact met de advocaat van klaagster op te nemen, maar dat dit niet is gelukt. Verweerder moest vervolgens wel om aanhouding vragen, omdat anders het faillissementsrekest gewoon zou worden behandeld en klaagster mogelijk failliet zou zijn gegaan. Verweerder heeft dus mede in het belang van klaagster gehandeld. Dat verweerder heeft aangegeven dat partijen in onderhandeling waren, is volgens verweerder niet onjuist. Verweerder was van mening dat men ook in onderhandeling was, omdat hij heeft geprobeerd contact met de advocaat van klaagster te krijgen. Bovendien geeft het automatische formulier simpelweg geen andere keuze.

4.3     Verweerder ontkent dat hij klaagster onnodig op kosten heeft gejaagd. Verweerder stelt dat hij het verzoek tot aanhouding al had ingediend voordat de advocaat van klaagster het verweerschrift had ingediend. De advocaat van klaagster heeft het verzoek bovendien vrijwel gelijktijdig met de rechtbank ontvangen, zodat de advocaat van klaagster wist dat de zaak zou worden aangehouden en niet zou worden behandeld. Klaagster had er simpelweg ook voor kunnen kiezen om niet naar de zitting te gaan.

4.4     Verweerder erkent dat het aanhoudingsverzoek pas een paar uur nadat het bij de rechtbank is ingediend aan de advocaat van klaagster is gestuurd. Verweerder is van mening dat dit niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is, aangezien de advocaat van klaagster het verzoek in ieder geval nog diezelfde dag heeft ontvangen. Reden voor het tijdsverschil tussen de verzending aan de rechtbank en aan de advocaat van klaagster, was dat het secretariaat dictaten op volgorde uitwerkt en de brief simpelweg niet eerder heeft verzonden.

4.5     Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat hij zich niet onnodig grievend heeft uitgelaten in de klachtprocedure. Verweerder is dan ook van mening dat door hem niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is gehandeld.

5          BEOORDELING

Ad klachtonderdeel 1

5.1      Klaagster verwijt verweerder dat hij niet de nodige welwillendheid tussen advocaten in acht heeft genomen. Gedragsregel 17 schrijft voor dat advocaten, in het belang van de rechtzoekenden en van de advocatuur in het algemeen, behoren te streven naar een onderlinge verhouding die berust op welwillendheid en vertrouwen. Deze gedragsregel is uitsluitend van toepassing op betrekkingen tussen advocaten onderling en strekt zich niet uit tot de cliënten van die advocaten. Dit betekent dat enkel de advocaat van klaagster hierover een klacht kan indienen en dat de klacht van klaagster in zoverre niet ontvankelijk is. Haar komt immers geen beroep op gedragsregel 17 toe.

Ad klachtonderdeel 2

5.2      Verweerder trad op als de advocaat van de wederpartij van klaagster. Het is vaste jurisprudentie van het hof van discipline dat bij de beoordeling van een klacht over het optreden van de advocaat van de wederpartij ervan moet worden uitgegaan dat aan die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt en dat deze vrijheid niet ten gunste van een wederpartij mag worden beknot, tenzij daarbij de belangen van de wederpartij nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. De raad zal de klacht aan de hand van deze criteria beoordelen.

5.3      Klaagster verwijt verweerder dat hij bewust onjuiste informatie in het faillissementsrekest zou hebben gebruikt. Klaagster stelt zich namelijk op het standpunt dat verweerder wist dat er geen steunvorderingen waren en dat verweerder dat dus ook niet in het faillissementsrekest had mogen opnemen. Verweerder heeft tijdens de mondelinge behandeling nog een krantenartikel overgelegd waarin melding wordt gemaakt van een vordering die wellicht een derde op klaagster zou kunnen hebben. Daarnaast heeft verweerder nog gewezen op correspondentie tussen klaagster en een derde, waaruit eveneens van steunvorderingen zou blijken. Door verweerder wordt in het faillissementsrekest aangegeven dat er steunvorderingen zijn. Dat is in de praktijk gebruikelijk. Verweerder had, als advocaat van de wederpartij, het recht om een faillissementsrekest tegen klaagster in te dienen. Dat is op zichzelf genomen niet onrechtmatig of onjuist. In een faillissementsverzoek wordt vaak genoemd dat er steunvorderingen zijn, omdat een faillissement enkel bij pluraliteit van schuldeisers kan worden uitgesproken. Het is echter niet gebruikelijk om in een faillissementsverzoek die exacte steunvorderingen ook te benoemen. Dit betekent dat verweerder mocht stellen dat er steunvorderingen waren, zonder dat hij daarvan bewijs hoefde te leveren. Het is vervolgens aan de faillissementsrechter om op het rekest te beslissen. Door te melden dat er sprake is van steunvorderingen, heeft verweerder naar het oordeel van de raad niet bewust onjuiste informatie in het faillissementsrekest opgenomen. Het tweede klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

Ad klachtonderdeel 3

5.4      Klaagster verwijt verweerder dat hij niet de vereiste zorg jegens de wederpartij in acht heeft genomen door het aanhoudingsverzoek niet gelijktijdig aan de advocaat van klaagster te zenden en daarin onjuistheden op te nemen. Verweerder erkent dat een kopie van het aanhoudingsverzoek niet direct na indiening bij de rechtbank is verzonden, maar stelt zich op het standpunt dat het aanhoudingsverzoek nog diezelfde dag aan de advocaat van klaagster is gestuurd, zodat klaagster niet in haar belangen is geschaad. Daarnaast stelt verweerder dat hij niet bewust onjuiste informatie aan de rechtbank heeft verstrekt, maar dat hij geen andere keuze had omdat hij een standaardformulier moest gebruiken dat geen andere opties geeft. Verweerder stelt daarnaast nog dat hij ook in de veronderstelling verkeerde dat partijen daadwerkelijk aan het onderhandelen waren, omdat hij de advocaat van klaagster had proberen te bellen en een terugbelverzoek had achtergelaten.

5.5      Voor wat betreft de gelijktijdige verzending is de raad van oordeel dat het op de weg van verweerder had gelegen om gelijktijdig met zijn aanhoudingsverzoek aan de rechtbank een kopie daarvan aan de advocaat van klaagster te sturen. Door dat niet te doen heeft verweerder onzorgvuldig gehandeld en niet de vereiste zorgvuldigheid jegens klaagster in acht genomen. Verweerder heeft erkend dat hij het aanhoudingsverzoek pas een paar uur later aan de advocaat van klaagster heeft gezonden. De raad is van oordeel dat dat te laat is. Verweerder had de advocaat van klaagster meteen een afschrift van het aanhoudingsverzoek moeten doen toekomen. Door dat niet te doen heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

5.6      In het aanhoudingsverzoek worden onjuistheden vermeld. In de eerste plaats wordt in het aanhoudingsverzoek vermeld dat de advocaat van de wederpartij met het aanhoudingsverzoek bekend is en daarmee instemt. Daarnaast wordt vermeld dat partijen in onderhandeling zouden zijn en daarom om aanhouding vragen. Dat was in dit geval echter niet zo. Verweerder heeft weliswaar geprobeerd contact met de advocaat van klaagster op te nemen teneinde te gaan onderhandelen, maar dat is hem niet gelukt. De advocaat van klaagster was niet bekend met het aanhoudingsverzoek. Verweerder had dan ook niet mogen aangeven dat de advocaat van klaagster met het aanhoudingsverzoek instemde. Verweerder had evenmin mogen aangeven dat partijen met elkaar in onderhandeling waren. Verweerder heeft geprobeerd de advocaat van klaagster te spreken, maar dat is niet gelukt. Van onderhandelingen is dan geen sprake. Door wel op het aanhoudingsformulier aan te geven dat daarvan sprake was, heeft verweerder dus in strijd met de waarheid verklaard en de rechtbank van onjuiste informatie voorzien.

5.7      Het feit dat het aanhoudingsverzoek een standaard briefje betreft dat standaardtekst bevat en moet worden ingevuld door het zetten van kruisjes, maakt dit niet anders. Het aanhoudingsverzoek moet namelijk geprint en verzonden worden. Verweerder had dus een begeleidend schrijven bij het aanhoudingsformulier kunnen voegen en had daarin aan kunnen geven dat hij de advocaat van klaagster geprobeerd heeft te spreken, maar dat dat hem nog niet was gelukt en dat om die reden om aanhouding werd gevraagd. Door dat niet te doen en onjuiste informatie aan de rechtbank te verstrekken heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Het derde klachtonderdeel is derhalve gegrond.

Klachtonderdeel 4

5.8      Klaagster verwijt verweerder dat hij zich in deze klachtprocedure onnodig grievend heeft uitgelaten door aan te geven dat er in het verleden al eerder faillissementsverzoeken tegen klaagster waren ingediend. De raad is van oordeel dat die opmerking, gelet op de context en de discussie tussen partijen, niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Verweerder heeft zich in het kader van een gesloten en vertrouwelijke klachtbehandeling moeten verweren tegen de klachten van klaagster. Aangezien onderdeel daarvan uitmaakte dat verweerder ten onrechte gezegd zou hebben dat er steunvorderingen zouden zijn, mocht verweerder zich uiteraard tegen deze klacht van klaagster verweren door te verwijzen naar een eerdere faillissementsaanvraag om zijn standpunt nader te kunnen onderbouwen. De raad kwalificeert dat niet als grievend en zeker niet onnodig grievend. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

6          MAATREGEL

6.1      Gelet op de aard en de ernst van het gegrond bevonden klachtonderdeel 3 wordt aan verweerder de maatregel van berisping opgelegd.

7         GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1.    Aangezien de klacht gegrond is verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7.2.    De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 50,00 aan reiskosten.

7.3     De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op € 1.000,00 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag dient te worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-        verklaart klaagster voor wat betreft klachtonderdeel 1 niet-ontvankelijk;

-        verklaart klachtonderdeel 3 gegrond;

-        verklaart de klachtonderdelen 2 en 4 ongegrond;

-        legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van de kosten die de klagende partij voor de betaling van het griffierecht van € 50,00 heeft moeten maken, binnen 4 weken aan deze te voldoen;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van reiskosten die de klagende partij heeft moeten maken, vastgesteld op € 50,00, binnen 4 weken aan deze te voldoen;

-        veroordeelt verweerder tot betaling van de kosten die in verband met de behandeling van de zaak ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten vastgesteld op € 1.000,00 binnen 4 weken te voldoen aan de Nederlandse Orde van Advocaten;

Aldus beslist door mr. J.D. Streefkerk , voorzitter, mrs. J.D.E. van den Heuvel, W.H.N.C. van Beek , leden, bijgestaan door mr. C.M. van den Reek als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 15 mei 2017.

Griffier                                                            Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

Deze beslissing is in afschrift op 16 mei 2017

verzonden aan:

-            klaagster

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg    

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

-            het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat, ten aanzien van de ongegrond /niet-ontvankelijk verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

-           klaagster

-            verweerder

-           de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

-          de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Van deze beslissing staat, ten aanzien van de gegrond verklaarde klachtonderdelen hoger beroep bij het Hof van Discipline beroep open voor:

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.      Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.      Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

Het telefoonnummer van het Hof van Discipline is 088-2053777

c.       Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.         Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl .

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl