Uitspraakdatum

20-06-2017

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2017:142

Zaaknummer

17-128/A/A

Inhoudsindicatie

Klacht tegen advocaat wederpartij over optreden tegen voormalig cliënt van kantoor gegrond (gedragsregel 7 lid 4 en lid 5).  Waarschuwing en kostenveroordeling.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 20 juni 2017

in de zaak 17-128/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 3 oktober 2016 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 9 februari 2017 met kenmerk 4016-0682, door de raad ontvangen op 13 februari 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 9 mei 2017 in aanwezigheid van klaagster en verweerder, bijgestaan door hun gemachtigden. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van de onder 1.2 genoemde brief van de deken met bijlagen 1 tot en met 9 en de brief van de gemachtigde van klaagster aan de raad van 5 mei 2017 met bijlagen.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Bij koopovereenkomst van 31 januari 2008 heeft Readershouse Brand Media Holding B.V. (hierna: Holding) alle aandelen in het kapitaal van klaagster gekocht en geleverd gekregen van Pelican Publishing Hearst B.V. (hierna: Pelican). Ter financiering van een deel van de koopsom heeft Holding een lening bij een bank afgesloten. Kort na levering van de aandelen in klaagster is Holding begonnen met het aflossen van die lening. De daartoe benodigde gelden heeft Holding in de periode van 2008 tot 2012 geleend van klaagster, waardoor klaagster een vordering op Holding heeft gekregen van ruim € 6 miljoen per eind 2012.

2.2 Na de aandelentransactie is tussen Holding en klaagster enerzijds en Pelican een geschil ontstaan. Holding meende dat zij bij de aankoop van de aandelen in klaagster door Pelican was misleid doordat Pelican onjuiste en onvolledige financiële gegevens over klaagster had verstrekt. Holding stelde per saldo een vordering op Pelican te hebben van ruim € 2,6 miljoen. Klaagster stelde enkele vorderingen tot een totaalbedrag van circa € 0,5 miljoen te hebben op Pelican in verband met (onder meer) gesteld onrechtmatig gebruik van haar handelsnaam, onterecht verrekende belastingen, onbetaald gebleven facturen en btw-teruggave. In de procedure die Holding en klaagster in februari 2010 tegen Pelican hebben aangespannen tot inning van deze vorderingen heeft (het kantoor van) verweerder zowel Holding als klaagster als advocaat bijgestaan. De rechtbank Amsterdam heeft in september 2012 vrijwel alle vorderingen van Holding en klaagster afgewezen en de reconventionele vordering (betaling van het restant van de koopsom) van Pelican toegewezen. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk.

2.3 Sinds eind 2012 houdt Holding geen aandelen meer in het kapitaal van klaagster. Klaagster heeft Holding sindsdien vergeefs gesommeerd tot voldoening van haar schuld aan klaagster van ruim € 6 miljoen. Vervolgens heeft klaagster haar (onmiddellijk en middellijk) oud-bestuurders – waaronder Holding – en de commissarissen van Holding hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor dit bedrag wegens onbehoorlijke taakvervulling, althans een jegens klaagster gepleegde onrechtmatige daad in de periode 2008-2012. In juli 2016 is klaagster tegen hen een procedure tot inning van deze vordering begonnen. Klaagster heeft bij faxbericht van 23 juni 2016 aan verweerder laten weten dat zij er bezwaar tegen zal maken indien hij, althans zijn kantoor, zich namens de commissarissen van Holding zou stellen in de procedure. Verweerder heeft op dit bericht niet gereageerd en zich in de procedure gesteld voor een van de commissarissen van Holding (hierna: de commissaris). Verweerder is de commissaris in de procedure bij blijven staan tot op heden ondanks herhaald bezwaar daartegen van de zijde van klaagster.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij in een procedure tegen een voormalig cliënt van hem, althans van zijn kantoor optreedt, zonder dat de uitzondering genoemd in Gedragsregel 7 lid 5 zich voordoet.

4 BEOORDELING

4.1 De raad stelt voorop dat, zoals ook is bepaald in Gedragsregel 7 lid 4, een advocaat in beginsel niet mag optreden tegen een voormalige cliënt van hem of van een kantoorgenoot. Een advocaat dient te vermijden dat hij in een belangenconflict zou kunnen geraken ten koste van de voormalige cliënt, terwijl deze ervan moet kunnen uitgaan dat vertrouwelijke informatie over hemzelf en de door die advocaat voor hem behandelde zaak niet tegen hem zal worden gebruikt. Of een advocaat in een bepaald geval tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door op te treden tegen een voormalig cliënt van hem of van een kantoorgenoot, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

4.2 Partijen hebben in hun debat centraal gesteld de vraag in hoeverre Gedragsregel 7 het handelen van verweerder verbiedt dan wel toelaat. De raad nuanceert dat als volgt. Naar vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline geldt dat de Gedragsregels de normen onder woorden brengen, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in acht genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat en zijn bedoeld als richtlijn voor de advocaat. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de Gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van een bepaalde Gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.

4.3 Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat klaagster niet een voormalig cliënt is van hem of zijn kantoor. Verweerder stelt dat zijn kantoor weliswaar formeel zowel Holding als klaagster bijstond in de procedure tegen Pelican, maar dat het primair een geschil tussen Holding en Pelican betrof. Klaagster was hierbij slechts in verband met enkele secundaire vorderingen als procespartij betrokken volgens verweerder. Verweerder en zijn kantoor handelden uitsluitend op instructie van Holding en de facturen waren aan Holding gericht en werden ook door Holding voldaan, aldus verweerder.

4.4 Dit verweer gaat niet op. Nu (het kantoor van) verweerder klaagster in de procedure tegen Pelican heeft bijgestaan, moet klaagster worden gezien als een voormalig cliënt van het kantoor van verweerder, tegen wie verweerder in beginsel niet mag optreden. Dat instructies (slechts) van Holding zouden zijn ontvangen kan hieraan niet afdoen, zeker niet nu Holding in de relevante periode enig bestuurder van klaagster was en Holding klaagster dus als enige kon vertegenwoordigen. Evenmin kan daaraan afdoen dat de facturen steeds aan Holding waren gericht en door Holding zijn voldaan.

4.5 Verweerder stelt verder dat zijn kantoorgenoot mr. Y materieel degene was die Holding en klaagster bijstond in de procedure tegen Pelican, dat mr. Y het kantoor in december 2010 heeft verlaten, waarna verweerder nog slechts als procesadvocaat van mr. Y bij de procedure betrokken zou zijn geweest. Sinds december 2010 zou het kantoor van verweerder derhalve al geen inhoudelijke bemoeienis meer met de procedure tegen Pelican hebben gehad, in welk verband verweerder ook een beroep doet op het tijdsverloop tussen eind 2010 en het begin van de procedure waarin verweerder thans tegen klaagster optreedt. Verweerder stelt verder dat het in de twee procedures niet gaat over dezelfde kwestie in de zin van Gedragsregel 7 lid 5. Hij beschikt, zegt hij, ook niet over vertrouwelijke informatie, afkomstig van klaagster, die van belang zou kunnen zijn in de huidige procedure.

4.6 De raad is van oordeel dat uit de dagvaarding in de huidige procedure – die zich in het klachtdossier bevindt – voldoende blijkt dat de belangen die klaagster en Holding in 2010 aan (het kantoor van) verweerder hebben toevertrouwd nauw verband houden met de kwestie waarin verweerder thans tegen klaagster optreedt. De commissaris wordt in de huidige procedure – kort gezegd – aansprakelijk gesteld voor het niet behoorlijk vervullen van zijn toezichthoudende taak als commissaris van Holding. Met name had de commissaris volgens klaagster moeten ingrijpen toen het bestuur van Holding, dat indirect ook het bestuur van klaagster vormde, geld leende van klaagster ter aflossing van de schuld van Holding aan de bank. Die schuld werd aangegaan door Holding zonder enige vorm van zekerheid en in de wetenschap dat de gelden niet konden worden terugbetaald, zo staat in de dagvaarding. Dat betekent dat de vraag wat de commissaris destijds al dan niet wist of had moeten weten omtrent de financiële positie van klaagster en Holding (Holding had geen andere inkomsten dan inkomsten uit klaagster, zodat een onderscheid hier niet kan worden gemaakt), waaronder de vraag wat hij al dan niet wist of had moeten weten omtrent de waarschijnlijke uitkomst van de procedure van Holding en klaagster tegen Pelican, in de huidige procedure naar alle waarschijnlijkheid een belangrijk punt van discussie gaat vormen. Die omstandigheid had voor verweerder reeds reden moeten vormen om in de huidige procedure niet voor de commissaris tegen klaagster op te treden. Het tijdsverloop sinds 2010 of sinds 2012 maakt dat niet anders. Ook kan in het midden blijven wat de taakverdeling tussen verweerder en diens voormalig kantoorgenoot bij de behandeling van de zaak tegen Pelican vanaf december 2010 is geweest. Het feit dat het kantoor van verweerder die zaak in ieder geval tot eind 2010 volledig heeft behandeld had voor verweerder reeds reden moeten vormen om in de huidige procedure niet tegen klaagster op te treden.

4.7 De klacht is dan ook gegrond.

5 MAATREGEL

5.1 Verweerder heeft, zoals uit het voorgaande blijkt, gehandeld zoals een advocaat niet betaamt. Gelet op de ernst van de gedraging en alle overige omstandigheden van het geval acht de raad de maatregel van een waarschuwing passend en geboden.

6 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

6.1 Aangezien de klacht gegrond wordt verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

6.2 De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze proceskosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 25 aan reiskosten.

6.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze proceskosten worden vastgesteld op EUR 1.000 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klacht gegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klaagster;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 25 aan klaagster;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus beslist door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. K. Straathof, E.C. Gelok, leden, bijgestaan door mr. N.M.K. Damen als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 20 juni 2017.

Griffier Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 20 juni 2017 verzonden.