Uitspraakdatum

27-03-2017

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2017:97

Zaaknummer

16-1038

Inhoudsindicatie

Klacht van bewindvoerder. Voor het voeren ven een gerechtelijke procedure had in dit geval de verweerder machtiging van de kantonrechter moeten vragen, omdat de goederen van zijn cliënt onder bewind stonden. Verweerder heeft verzuimd die machtiging te vragen waardoor zijn cliënt in een kort gedingprocedure niet-ontvankelijk is verklaard. Die procedure was derhalve bij voorbaat kansloos. Dat is een beroepsfout. Verweerder werkte op basis van een toevoeging. Onder de geschetste omstandigheden mocht verweerder wel de eigen bijdrage innen, maar niet het griffierecht. Wel stond het verweerder vrij een klachtprocedure tegen de bewindvoerder te starten. Klacht deels gegrond. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de raad van discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 27 maart 2017

in de zaak 16-1038

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 8 juni 2016 heeft klaagster bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Noord-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 31 oktober 2016, met kenmerk 2016 KNN076, door de raad ontvangen op 1 november 2016, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 13 januari 2017 in aanwezigheid van de heer S. van klaagster en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1    De heer S. is als vertegenwoordiger van klaagster ex art. 1: 431 e.v. BW opgetreden als bewindvoerder over de goederen van wijlen de heer W., die op 15 november 2015 is overleden.

2.2    Op 14 september 2015 is W. door het Juridisch Loket verwezen naar verweerder in verband met  een geschil met zijn bewindvoerder/klaagster. Verweerder heeft de opdracht bij brief van 15 september 2015 aan W. bevestigd, een toevoeging aangevraagd en vervolgens klaagster in kort geding gedagvaard.

2.3    Bij tussenvonnis van 22 september 2015 heeft de voorzieningenrechter W. niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering ingevolge art. 1: 438 lid 2 BW luidende :

“Tijdens het bewind kan de rechthebbende slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken.”

In het tussenvonnis van 22 september 2015 heeft de voorzieningenrechter bij rechtsoverweging 3.3 het volgende overwogen:

“Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat een (rechtsgeldige)opdracht aan [verweerder] tot het starten van de onderhavige kort geding procedure heeft ontbroken. Daarom bestaat aanleiding om op de voet van artikel eerste lid 245  Rv [verweerder] in de kosten te veroordelen.” (bedoeld zal zijn art 245 lid 1 Rv-raad).

2.4    Na akte van uitlating van 1oktober 2015 van verweerder heeft de kantonrechter bij vonnis van 9 oktober 2015 onder rechtsoverweging 2.3 en 2.4 gesteld dat verweerder:

“Evenmin gemachtigd was om namens [W] bij de kantonrechter te procederen.”

(…)

“Gelet op het vorenoverwogene doet het verweer van [verweerder] niet af aan het oordeel dat een (rechtsgeldige) opdracht aan [verweerder] tot het starten van de onderhavige kort geding procedure heeft ontbroken.”

2.5    Verweerder is met toepassing van het bepaalde in artikel 245 lid 1 Rv door de kantonrechter in de proceskosten veroordeeld.

2.6    Bij brieven van 23 september 2015 en 7 oktober 2015 heeft verweerder W. een nota gestuurd voor respectievelijk de eigen bijdrage ad € 143,- en het griffierecht ad € 78,-

2.7    Bij brief van 21 maart 2016 heeft de gemeentelijke Ombudsman [plaats] haar bevindingen gegeven naar aanleiding van de klacht van verweerder van 28 december 2015 tegen de heer S.

2.8    Bij brief van 26 mei 2016 heeft de Raad voor de Rechtsbijstand gereageerd op de brief van 18 april 2016 van de heer S., waarin deze een aantal vragen heeft gesteld over de aan wijlen W. verstrekte toevoeging.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    verweerder een opdracht heeft aanvaard van een partij die gelet op art. 1: 441 lid 1 BW op dat moment handelingsonbevoegd was;

b)    verweerder een procedure is begonnen waarvoor elke rechtsgrond ontbrak;

Toelichting bij a en b)

Ingevolge art. 1: 438 lid 2 BW kon W. tijdens het bewind slechts met medewerking van zijn bewindvoerder of, indien de bewindvoerder weigerachtig was, met machtiging van de kantonrechter over de onder bewind staande goederen beschikken. Klaagster heeft verweerder hierop gewezen. Verweerder is evenwel zonder machtiging van de kantonrechter namens W. een procedure bij de kantonrechter gestart. De kantonrechter heeft vervolgens W. niet-ontvankelijk verklaard en verweerder in de kosten veroordeeld. Zulks blijkt onder meer uit het tussenvonnis van 22 september 2015 en het eindvonnis in kort geding van 9 oktober 2015.

c)    verweerder nota’s heeft verzonden ter zake van de eigen bijdrage en het griffierecht betreffende een procedure waarvan hij wist, dan wel kon weten dat elke rechtsgrond daarvoor ontbrak.

d)    verweerder deze nota’s heeft verzonden aan W. in plaats van aan klaagster als bewindvoerder. Verweerder had als jurist moeten en kunnen weten dat op grond van artikel 1: 12 BW de heer W. domicilie kiest bij zijn bewindvoerder. 

e)    verweerder een klacht heeft ingediend tegen S. bij de gemeentelijke ombudsman met de kennelijke bedoeling hem in zijn functie als bewindvoerder te beschadigen en onnodig te belasten.

Toelichting bij e)

Het indienen van een klacht is een recht van verweerder maar is in dit geval waarschijnlijk gebeurd naar aanleiding van het feit dat klaagster vraagtekens heeft gezet bij de juistheid van de nota’s van verweerder en hierover ook vragen heeft gesteld bij de Raad voor de Rechtsbijstand. Bij de ombudsman heeft verweerder aangevoerd dat deze handeling van klaagster moet worden gezien als onnodig traineren, waardoor verweerder is benadeeld. Betaling van de nota’s was voor klaagster niet meer mogelijk na het overlijden van W. op 15 november 2015; evenmin kon klaagster voor deze kosten bijzondere bijstand verlenen.

f)    verweerder zijn eigen geldelijke gewin op de eerste plaats heeft gezet. Verweerder heeft geprobeerd zijn eigen fouten op de ter zake deskundige bewindvoerder af te wentelen.

4    VERWEER

W. heeft verweerder tijdens zijn leven opdracht gegeven zijn belangen te behartigen in verband met de weigering van klaagster om hem zijn spaartegoeden uit te keren. W. was hiertoe bevoegd (ECLI [nummer]). Verweerder heeft de opdracht aanvaard en heeft vervolgens in overleg met zijn cliënt klaagster in kort geding gedagvaard.

4.1    W. is in de procedure niet-ontvankelijk verklaard omdat voor het voeren van een procedure toestemming van de bewindvoerder, dan wel machtiging van de kantonrechter noodzakelijk was. Bij akte heeft verweerder zich op verzoek van de kantonrechter uitgelaten over de kostenveroordeling en zich op het standpunt gesteld dat de zaak op grond van art. 71 lid 2 Rv. verwezen had moeten worden. De vermeende beroepsfout en, in verband daarmee, de proceskostenveroordeling staan los van de verschuldigdheid van de eigen bijdrage. Verweerder verwijst naar ECLI [nummer]:

“[eiser] heeft voorts terugbetaling gevorderd van de destijds verschuldigde eigen bijdrage en het door hem betaalde griffierecht. Deze vorderingen zijn niet voor toewijzing vatbaar. [eiser] heeft zijn vorderingen op dit punt op geen enkele wijze onderbouwd. Voor zover hij heeft bedoeld te stellen dat hij aanspraak heeft op terugbetaling van deze bedragen vanwege de door [gedaagde 1] gemaakte beroepsfouten, kan dit betoog niet slagen. Voor zowel de eigen bijdrage als het griffierecht geldt immers dat een procederende partij deze bedragen verschuldigd is om toegang tot de rechter te verkrijgen, ongeacht de vraag of hij in de procedure in het gelijk of in het ongelijk wordt gesteld. Van terugbetaling kan, nog los van de vraag of, en zo ja, in welke omvang [eiser] de door hem gevorderde bedragen daadwerkelijk heeft voldaan, in deze omstandigheden geen sprake zijn.”  

4.2    Na afloop van de zitting in kort geding is alsnog een minnelijke regeling getroffen op grond waarvan de Raad voor de Rechtsbijstand heeft besloten dat de zaak toevoegingswaardig was en dat deze niet als procedure maar als advieszaak zou worden uitbetaald. Daarmee is de verschuldigdheid van de eigen bijdrage vast komen te staan.

4.3    Verweerder heeft vervolgens een factuur ter zake van de eigen bijdrage verzonden, in eerste instantie naar het huisadres van W. en later naar de bewindvoerder. De bewindvoerder kon hiervoor bijzondere bijstand verkrijgen, maar heeft deze niet aangevraagd. Niet duidelijk is wat de kosten zijn die de bewindvoerder stelt te hebben moeten maken. De proceskosten zijn  immers door verweerder betaald. De overige werkzaamheden van de bewindvoerder zijn onverplicht en gebaseerd op de ten onrechte ingenomen stelling dat geen eigen bijdrage verschuldigd zou zijn.

4.4    Verweerder heeft een klacht ingediend tegen de bewindvoerder vanwege diens onprofessionele handelen in deze kwestie. De kwestie met de vermeende beroepsfout was daarvoor niet de aanleiding.

5    BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a) en b)

5.1    Gelet op de onderlinge samenhang ziet de raad aanleiding deze beide klachtonderdelen gezamenlijk te behandelen. De raad stelt vast dat verweerder is opgetreden voor W. omdat deze het niet eens was met de beslissing van de bewindvoerder om zijn “spaarpotje” van  zo’n € 2.200,- om “de bloemetjes buiten te zetten” niet aan hem uit te keren. W. wilde dat omdat hij op korte termijn zou komen te overlijden. Op grond van art. 1: 438 lid 2 BW was in deze situatie de machtiging vereist van de kantonrechter om een procedure te starten. Verweerder heeft nagelaten die machtiging te vragen en W. is daarom bij vonnis van de voorzieningenrechter van 9 oktober 2015 niet-ontvankelijk verklaard.

5.2    Klaagster diende de belangen van W. te beschermen en heeft als zodanig belang bij de onderhavige klacht. De vraag is aan de orde of verweerder heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. De raad beantwoordt die vraag ontkennend. Geconstateerd wordt dat verweerder ten onrechte geen machtiging aan de kantonrechter heeft gevraagd voor het starten van de procedure, zoals verweerder ook heeft erkend. Dat is een beroepsfout en verwijtbaar, omdat de kantonrechter daardoor aan de inhoudelijke kwestie niet is toegekomen. Door aldus te handelen heeft verweerder een procedure gestart die bij voorbaat kansloos was en heeft niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Deze beide klachtonderdelen zijn gegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.3    De raad is van oordeel dat W., die het niet eens was met de beslissing van zijn bewindvoerder, het recht had om zich van juridische bijstand te voorzien. Voor die bijstand was een toevoeging verstrekt zodat verweerder terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling van de eigen bijdrage. Dat ligt anders ten aanzien van het griffierecht, omdat verweerder niet zonder machtiging van de kantonrechter een procedure had moeten starten, waarvoor griffierecht betaald moest worden, hetgeen nodeloos was omdat bij voorbaat vaststond dat deze procedure kansloos was. Onder die omstandigheden mocht verweerder geen aanspraak maken op betaling van het griffierecht.

Ad klachtonderdeel d)

5.4    Dit handelen van verweerder is niet klachtwaardig. Het is weliswaar slordig dat verweerder de nota’s niet aan de bewindvoerder heeft gestuurd maar aan zijn cliënt, maar dat is niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Ad klachtonderdeel e)

5.5    Het staat verweerder vrij een klacht in te dienen tegen de bewindvoerder als hij het met diens optreden niet eens is. Klaagster uit een vermoeden waarom de klacht is ingediend maar heeft dat niet nader met bewijzen onderbouwd, zodat ook dit klachtonderdeel ongegrond is.

Ad klachtonderdeel f)

5.6    Ook hier gaat het om stellingen van klaagster die zij niet nader heeft onderbouwd, zodat het in dit klachtonderdeel gestelde niet is komen vast te staan. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Tot slot

5.7    Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat hetgeen omschreven is in klachtonderdeel  a en b en c voor zover het betrekking heeft op het griffierecht, is komen vast te staan. Daarmee oordeelt de raad de klacht deels gegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Gelet op alle feiten en omstandigheden en met name ook het feit dat verweerder eerst sedert 2012 als advocaat werkzaam is, acht de raad onderstaande maatregel passend. 

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Aangezien de klacht gegrond is verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7.2    De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op € 1.000,00 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klachtonderdelen a, b en c, voor zover betrekking hebbend op het griffierecht   gegrond;

-    verklaart de klachtonderdelen c, voor zover betrekking hebbend op de eigen bijdrage, d, e en f ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klaagster;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten;

Aldus gewezen door mr. A.E. Zweers, voorzitter, mrs. E. van Asselt-Pronk, P.H.F. Yspeert, A.H. Lanting, M.A. Pasma, leden en bijgestaan door mr. D.C. van der Kwaak-Wamelink als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 27 maart 2017.

Verzonden d.d. 27 maart 2017.