Uitspraakdatum

23-07-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRSHE:2018:126

Zaaknummer

17-882/DB/LI

Inhoudsindicatie

 Geheimhoudingsplicht geschonden terwijl daarvoor geen goede rechtvaardiging bestond. Gegrond, waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch

Van 23 juli 2018

in de zaak 17-882/DB/LI

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief van 30 mei 2017 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant een klacht ingediend tegen verweerder. Deze heeft bij brief van 27 juni 2017, met instemming van partijen,  aan de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Limburg verzocht de klacht verder in behandeling te nemen, aangezien verweerder lid is van de Raad van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant. 

1.2      Bij brief aan de raad van 27 oktober 2017 met kenmerk K17-070, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Limburg, verder de deken, de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3   De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 28 mei 2018 in aanwezigheid van           partijen. Klaagster werd vertegenwoordigd door haar directeur en enig aandeelhouder (hierna: de gemachtigde van klaagster); verweerder werd bijgestaan door Mr. R. advocaat. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4      De raad heeft kennis genomen van:

-       de brief van de deken d.d. 27 oktober 2017, met bijlagen;

-       de brief van de gemachtigde van verweerder d.d. 15 december 2017, met bijlage.

2          FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1      De Stichting SF, verder te noemen SF, is al jaren cliënt van het kantoor van verweerder. Verweerder treedt namens zijn kantoor op als contactpersoon voor SF. De heer V is statutair directeur van SF.

2.2      De gemachtigde van klaagster is directeur en enig aandeelhouder van klaagster, een BV. De gemachtigde van klaagster is vanaf eind 2011 werkzaam als operationeel directeur van SF, aanvankelijk op basis van detachering en sinds juli 2013 op basis van een overeenkomst van opdracht tussen klaagster en SF.

2.3      Medio februari 2014 heeft de gemachtigde van klaagster namens SF contact opgenomen met verweerder met een verzoek om rechtsbijstand in een nieuwe zaak. Verweerder heeft de gemachtigde van klaagster vanwege de aard van de betreffende zaak verwezen naar een kantoorgenoot (hierna: mr. P). Mr. P en de gemachtigde van klaagster hadden regelmatig contact over deze zaak. De zaak is in maart 2015 geschikt met de wederpartij.

2.4      In april 2015 heeft mr P op verzoek van de gemachtigde van klaagster een zaak voor klaagster in behandeling genomen. In dat kader hebben beide heren op 11 mei 2015 een lange autorit gemaakt om een aandeelhoudersvergadering in E. bij te wonen.

2.5      Mr. P heeft voor zijn werkzaamheden voor klaagster op 3 juni 2015 een factuur ad € 2.626,12 aan klaagster toegezonden.

2.6      Per mail van 19 juni 2015 heeft de gemachtigde van klaagster mr. P verzocht het dossier van klaagster te sluiten. Hij schreef daarbij:

“Zoals gisteren al door de telefoon aangegeven is mijn conclusie in kader van dit dossier om niets meer te doen en kun je wat mij betreft dit dossier ook sluiten. Het is weliswaar een teleurstellend resultaat maar ik heb in ieder geval wel nu het gevoel dat ik er alles aan heb gedaan maar je hebt twee partijen nodig om een deal te sluiten. Nav de AVA heb jij de jaarrekeningen en de verschillende bescheiden (begrotingen etc) mee genomen, kun jij er voor zorg dragen dat die in mijn bezit komen?”

2.7      Klaagster heeft  genoemde factuur ad € 2.626,12 op 1 juli 2015 voldaan.

2.8      Bij mail van donderdag 2 juli 2015, 14:34 uur, heeft mr. P aan de gemachtigde van klaagster bevestigd het dossier te zullen sluiten:

“[….] ik kan je waarschijnlijk geruststellen door je te berichten dat ik voor het mailtje van afgelopen maandag geen tijd had geschreven. Overigens doe ik dat ook niet voor deze email. Jouw boodschap is helder. Ik zal je de stukken toezenden en het dossier sluiten. Mochten er in de toekomst e-mails van [wederpartij] binnenkomen, dan zal ik deze zonder begeleidend commentaar aan je doorsturen.

2.9      Verweerder heeft op 2 juli 2015 in de namiddag telefonisch contact opgenomen met bovengenoemde heer V, statutair directeur van SF. Verweerder heeft de heer V tijdens dit gesprek bericht dat klaagster zich tot zijn kantoorgenoot mr. P had gewend met het verzoek haar belangen te behartigen. Verweerder vertelde aan de heer V verder dat hij van mr. P het volgende had vernomen: de gemachtigde van klaagster had mr. P gevraagd om gewerkte uren in het dossier van klaagster te laten factureren op een dossier van SF; toen mr. P dit weigerde, had de gemachtigde van klaagster gezegd dat hij er dan voor zou zorgen dat het kantoor van verweerder minder zaken zou krijgen van SF.

2.10    De heer V zat op het moment van het telefoongesprek in bespreking met de gemachtigde van klaagster en confronteerde hem direct met de mededelingen van verweerder.  De gemachtigde van klaagster ontkende alles met uitzondering van het feit dat mr. P een zaak voor klaagster had behandeld.

2.11    Op 3 juli 2015 heeft de heer V aan de gemachtigde van klaagster ter ondertekening een verklaring gestuurd waarin de laatste verweerder en mr. P zou ontslaan uit hun geheimhoudingsplicht, zodat zij over het gebeurde konden verklaren tegenover SF. Op 5 juli heeft de heer V aan de gemachtigde van klaagster gevraagd uiterlijk dinsdag 7 juli 2015 12:00 uur te reageren, waarop de gemachtigde van klaagster antwoordde dat hij dat ging proberen, maar het ‘zoals gezegd’ juridisch moest laten toetsen en dat hij geen garantie had dat dat voor dat tijdstip zou lukken. Daarop heeft de heer V laten weten dat het opschuiven van de deadline niet aan de orde was.

2.12    Per mail van 7 juli 2015, 17:10 uur, heeft de heer V de overeenkomst van opdracht van SF met klaagster beëindigd. Daarbij stelde hij dat hij niets van de gemachtigde van klaagster had gehoord en dat deze nog kon factureren tot het einde van de week.

2.13    Klaagster heeft SF gedagvaard en doorbetaling van loon ad € 164.560, althans een vergoeding van € 98.396, gevorderd. Bij vonnis van 3 februari 2016 heeft de rechtbank de primaire vordering afgewezen omdat art 7:411 Burgerlijk Wetboek niet geldt voor de onderhavige opdracht. De subsidiaire vordering is afgewezen, omdat er geen omstandigheden zijn komen vast te staan op grond waarvan SF niet zonder enige termijn kon opzeggen. In hoger beroep heeft het gerechtshof het vonnis op 7 november 2017 bekrachtigd.

2.14    Op 30 mei 2017 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend tegen verweerder.

3          KLACHT

3.1   De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door

zijn geheimhoudingsplicht te schenden doordat hij in het telefoongesprek op 2 juli 2015: :

a) aan de heer V heeft medegedeeld dat klaagster zich tot het kantoor van verweerder had gewend voor rechtsbijstand; en daarbij

b) mededelingen heeft gedaan over financiële aspecten van de aan klaagster geboden dienstverlening, te weten dat de gemachtigde van klaagster aan mr. P zou hebben verzocht om ten behoeve van klaagster gemaakte kosten op een dossier van SF te boeken. Het is bovendien niet waar dat dit verzoek is gedaan.

Klaagster heeft haar klacht als volgt toegelicht:

3.2     De gemachtigde van klaagster betwist dat hij aan mr. P heeft verzocht om ten behoeve van klaagster gemaakte kosten op een dossier van SF te boeken. De gemachtigde van klaagster heeft – op 9 of 10 juni 2015 - juist verzocht om uren in het dossier van klaagster, die op de rekening van SF waren gezet, te crediteren. Toen mr. P de mogelijkheid om uren op een dossier van SF te boeken in een telefoongesprek met klaagster opperde, heeft de gemachtigde van klaagster deze mogelijkheid van de hand gewezen. Maar zelfs als de mededelingen van verweerder juist zouden zijn, dan nog kan geen rechtvaardiging bestaan voor de schending van de geheimhoudingsplicht.

3.5     Door de uitlatingen van verweerder is tussen SF en klaagster onnodig een ernstige vertrouwensbreuk ontstaan, waarin SF aanleiding heeft gezien de samenwerking met klaagster met onmiddellijke ingang op te zeggen. Nu klaagster voor haar inkomsten geheel afhankelijk was van SF heeft de schending van het beroepsgeheim voor (de gemachtigde van) klaagster zeer vèrstrekkende gevolgen, zowel financieel als emotioneel, gehad.

4          VERWEER

4.1      Verweerder meent dat hem geen tuchtrechtelijk verwijt treft en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

4.2      Verweerder erkent dat hij strikt genomen de geheimhoudingsplicht  heeft geschonden. Dit levert echter naar zijn mening geen tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen op, omdat verweerder de kernwaarden financiële integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid heeft laten prevaleren. Verweerder had geen andere keuze. Verweerder is door zijn kantoorgenoot mr. P herhaaldelijk geïnformeerd over het terugkerende verzoek van de gemachtigde van klaagster om voor klaagster gewerkte uren in rekening te brengen bij SF en over het feit dat hij, toen mr. P had bericht niet aan het verzoek te zullen voldoen, te kennen had gegeven dat indien niet aan zijn verzoek zou worden voldaan hij ervoor zou zorgen dat dat het kantoor van verweerder minder/geen zaken van SF zou krijgen. De gemachtigde van klaagster heeft door zijn verzoek zelf SF bij de kwestie betrokken. Verweerder heeft geen informatie gegeven over de kwestie waarin klaagster om rechtsbijstand had verzocht. Verweerder betwist dat zijn kantoorgenoot aan de gemachtigde van klaagster het voorstel heeft gedaan om voor klaagster gewerkte uren bij SF in rekening te brengen. 

4.3      Ter zitting heeft verweerders gemachtigde als primair verweer aangevoerd dat – alleen – het rapporteren van ‘deze misstand’ geen schending van het beroepsgeheim inhoudt. De onoirbaarheid van klaagsters verzoek verdient geen bescherming tegen openbaarmaking. Indien een advocaat al dan niet bewust meewerkt aan frauduleuze handelingen of andere strafbare feiten, behoort dit niet tot de gebruikelijke uitoefening van zijn functie en de advocaat is dan niet in die hoedanigheid werkzaam.  De cliënt mag er in dat geval niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat dit onder de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van zijn advocaat valt. Verweerder meent dat ook elke poging om een advocaat te betrekken bij frauduleuze handelingen buiten het beroepsgeheim valt.

4.4      Als subsidiair verweerder voert zij namens verweerder aan dat zijn handelen geen schending van de norm uit art. 46 Advocatenwet oplevert (vgl. ook HvD 19 december 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:257, overweging 5.3.2). Uit diverse omstandigheden blijkt de noodzaak om deze misstand te melden aan SF.

4.5      Meer subsidiair heeft zij namens verweerder aangevoerd, dat een cliënt die zelf onoirbaar handelt jegens zijn advocaat geen bescherming door de norm van art. 46 Advocatenwet verdient (in civiele setting zou zich dat vertalen als relativiteitsverweer, in de zin van art. 6:163 BW; in het civiele recht kan eigen onrechtmatig gedrag ertoe leiden dan men zich aan bescherming van de wettelijke norm onttrekt). Een tweede ‘civiele’ parallel is te trekken naar de bepaling in art. 6:162 lid 2 BW, dat een rechtvaardigingsgrond het onrechtmatige karakter van een handeling wegneemt (zoals bijvoorbeeld toegepast in het arrest van HR 31 maart 1995, NJ 1997/592 (Boudeling /Taams)). Ook in het tuchtrecht moet het eigen handelen van een klaagster de eventuele laakbaarheid van het handelen van een verweerder kunnen wegnemen.

5          BEOORDELING

5.1      De raad oordeelt als volgt over de klacht.

5.2      Op grond van de artikelen 10a lid 1 sub e en 11a Advocatenwet is de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt op grond van de tweede zin van het eerste lid van artikel 11a voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening.

5.3      Partijen zijn het erover eens dat verweerder zich tegenover de heer V heeft uitgelaten zoals hiervoor weergegeven onder 2.9. De raad constateert – en verweerder heeft dat  in zijn verweerschrift en ter zitting ook erkend - dat verweerder daarmee op zichzelf de plicht tot geheimhouding heeft geschonden die hij op grond van de artikelen 10a lid 1 sub e en 11a Advocatenwet jegens klaagster had. Klaagster was weliswaar niet de cliënt van verweerder maar van mr P, maar deze plicht geldt op grond van de tweede zin van het eerste lid van artikel 11a Advocatenwet ook voor verweerder als kantoorgenoot van mr P.

5.4      Verweerder meent echter dat deze schending in dit geval niet tuchtrechtelijk verwijtbaar was om de hierboven onder 4 weergegeven reden.

5.5      De raad overweegt dat de verplichting tot geheimhouding voor de advocaat een fundamenteel beginsel is in de uitoefening van zijn beroep, dat slechts in uiterst zeldzame gevallen uitzondering lijdt (vgl. 17-831DB dd 15-1-2018). De geheimhoudingsplicht van de advocaat is dus inderdaad niet absoluut. Zo kunnen zich wettelijke uitzonderingen voordoen, maar dat is hier niet het geval. Verder kunnen zich bijvoorbeeld zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap als zodanig aan de geheimhoudingsplichtige  is toevertrouwd – moet prevaleren boven de geheimhoudingsplicht (zie onder andere HR 14 oktober 1986, NJ 1987/490 en HR 30 november 1999, NJ 2002/438).

5.6      Verweerder heeft zich beroepen op conflict van plichten, waarbij hij meende de kernwaarden financiële integriteit, onafhankelijkheid en partijdigheid te moeten laten gaan vóór de kernwaarde van vertrouwelijkheid. Dit betoog overtuigt de raad niet om de volgende redenen.

5.7      Als de advocaat door zich aan zijn beroepsgeheim te houden in een noodtoestand in de zin van een “conflict van plichten” zou komen te verkeren mag hij onder omstandigheden zijn beroepsgeheim doorbreken. Hij moet daartoe een belangenafweging maken. Daarbij dient hij zich af te vragen of:

a. alles in het werk is gesteld om toestemming tot doorbreking van het geheim te krijgen;

b. het niet doorbreken van het geheim voor een ander of de belanghebbende zelf ernstige schade oplevert;

c.  hij in gewetensnood verkeert door het handhaven van de zwijgplicht;

d. er geen andere weg is dan doorbreking van het geheim om het probleem op te lossen;

e. het vrijwel zeker is dat door de geheimdoorbreking de schade kan worden voorkomen of beperkt;

f.  het geheim zo min mogelijk wordt geschonden. Slechts direct relevante gegevens mogen verstrekt worden.

5.8      De raad constateert dat in dit geval aan de onder 5.7 onder a, b, d en e bedoelde ‘voorwaarden’ niet is voldaan. In het bijzonder heeft verweerder niet voldoende aangetoond dat en ook niet voldoende onderzocht of er zodanig ernstige feiten waren dat ze doorbreking van zijn geheimhoudingsplicht rechtvaardigden. Op zijn minst had beter onderzoek moeten plaatsvinden, zeker nu verweerder wist dat hetgeen hij aan de heer V vertelde voor klaagster negatieve gevolgen zou kunnen hebben. Beter onderzoek had ook gemakkelijk gekund: verweerder had alvorens de heer V te bellen aan de gemachtigde van klaagster kunnen vragen of het juist was dat hij mr. P had gevraagd om gewerkte uren in het dossier van klaagster te laten factureren op een dossier van SF en, toen mr. P dit weigerde, dat hij er dan voor zou zorgen dat het kantoor van verweerder minder zaken zou krijgen van SF.  Verweerder heeft ter zitting ook gezegd dat hij achteraf gezien misschien beter eerst de gemachtigde van klaagster had kunnen bellen. De raad overweegt daarnaast dat , zelfs als de beweerde ‘misstand’ wel vast zou staan, het twijfelachtig is of deze ernstig genoeg was om de geheimhoudingsplicht te doorbreken.

5.9      In de door verweerder  aangehaalde beslissing Hof van Discipline 160167 gaat het om een specifieke situatie – in een incassozaak - , die zich hier niet voor doet.

5.10    Om al deze redenen treffen de verweren geen doel.

5.11    Nu verweerder zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden en daarvoor geen goede rechtvaardiging was, zal de raad de klacht gegrond verklaren.

6.       MAATREGEL

6.1     De klacht is gegrond. Bij de bepaling van de maatregel weegt de raad het volgende mee. Verweerder heeft de kernwaarde van vertrouwelijkheid geschonden. Daar tegenover weegt in zijn voordeel mee dat hij niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld. Alles overziende acht de raad een waarschuwing een passende maatregel.

7.         GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELINg

7.1       Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,00 aan haar vergoeden.

7.2       Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

                        a)         € 50,00 reiskosten van klaagster,

       b)         € 1000,00 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.

7.3       Verweerder moet het bedrag van € 50,00 reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden betalen aan klaagster. Klaagster geeft tijdig haar rekeningnummer schriftelijk door aan verweerder.

7.4       Verweerder moet het bedrag van € 1000,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

          -             verklaart de klacht gegrond;

          -             legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-                         veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klaagster;

          -                         veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.3;

-             veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.4;

Aldus beslist door mr. G.J.E. Poerink, voorzitter, mrs. L.G. de Haas en W. Van Beek, leden, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh als griffier en uitgesproken in het openbaar op   23 juli 2018.

Griffier                                                                 Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 24 juli 2018

verzonden aan:

-  Klaagster

-  Verweerder

-  de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant     

-  de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

-  de secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten

-  het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten

Betaling griffierecht en proceskosten aan klaagster

Praktische informatie in geval in de beslissing griffierecht en/of proceskosten aan de klaagster zijn toegewezen.

Tenzij klaagster en de advocaat iets anders afspreken, heeft klaagster:

- vier weken nadat de beslissing onherroepelijk is geworden recht op betaling van de proceskosten.

- direct na de beslissing recht op betaling van het griffierecht. Klaagster kan echter ook kiezen om te wachten tot de beslissing onherroepelijk is. Hij loopt dan niet het risico het geld te moeten terugbetalen als de beslissing in hoger beroep niet in stand blijft.

De klaagster geeft zijn rekeningnummer tijdig schriftelijk door aan de advocaat.

 Een beslissing is onherroepelijk als:

- na 30 dagen geen hoger beroep is ingesteld, of

- het Hof van Discipline de beslissing in hoger beroep heeft bekrachtigd.

Doorgaans zal de advocaat uit zichzelf op tijd betalen. Mocht dat ondanks aanmaning niet gebeuren, dan kan klaagster zich wenden tot een rechtsbijstandverlener, deurwaarder of de deken. De tuchtrechter heeft hierin geen rol. 

Nadat hoger beroep is ingesteld, kan de beslissing overigens niet meer ten uitvoer worden gelegd (door beslag e.d.) tot de uitspraak van het Hof van Discipline.

Aan deze informatie kunnen geen rechten worden ontleend. De tekst van de wet en van de beslissing zijn doorslaggevend.

rechtsmiddel

Van deze beslissing staat hoger beroep bij het Hof van Discipline open voor:

-  verweerder

-  de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant    

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.               Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b.               Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres:

Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof via telefoonnummer 088-2053777.

c.               Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088-2053701

Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

d.         Per e-mail

Het e-mailadres van het Hof van Discipline is: griffie@hofvandiscipline.nl .

Tegelijkertijd  met de indiening per e-mail dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post, voorzien van een originele handtekening, te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Informatie ook op www.hofvandiscipline.nl