Uitspraakdatum

27-11-2018

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2018:230

Zaaknummer

18-554/A/A/D

Inhoudsindicatie

Zie ook 18-413/A/A. Dekenbezwaar. Verweerder heeft geen, althans geen afdoende verklaring kunnen geven voor zijn handelwijze, eruit bestaande dat hij creditfacturen heeft gestuurd aan Dumapa Holding B.V. en LW Holding B.V., nieuwe facturen heeft gericht aan de Stichting, waarbij het aan Dumapa Holding B.V. en LW Holding B.V. uitstaande bedrag is opgeknipt in kleinere bedragen en er “voorschot” op de (deel-)facturen aan de Stichting is gezet. Dit betreft kennelijk een onjuiste en misleidende weergave van de werkelijke bedoeling van partijen. Uit de stukken is voldoende aannemelijk geworden dat verweerder een en ander op deze wijze heeft ingestoken teneinde te voorkomen dat toezichthouder(s) zou/zouden bemerken dat de Stichting zorgdroeg voor betaling – naar men moet aannemen uit publieke middelen – van declaraties aan derde/commerciële partijen. Aldus heeft verweerder een constructie voorgesteld die erop neerkomt dat met de (feitelijk) bestuurster van Stichting, mevrouw C, een afspraak werd gemaakt die de toezichthouder(s) (mogelijk) als niet geoorloofd zou/zouden aanmerken. Bezwaar in beide onderdelen gegrond. Voorwaardelijke schorsing van vier weken (één maatregel voor de onderhavige zaak en de heden gegrond verklaarde klacht).

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 27 november 2018

in de zaak 18-554/A/A/D

naar aanleiding van het bezwaar van:

de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement     Amsterdam

de heer mr. E.J. Henrichs

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 19 juli 2018 met kenmerk 2018-674423, door de raad ontvangen op 20 juli 2018, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) zijn bezwaar ter kennis van de raad gebracht.

1.2 Het bezwaar is gelijktijdig behandeld met een over verweerder ingediende klacht ter zitting van de raad van 12 oktober 2018 in aanwezigheid van de deken, de klaagster en haar gemachtigde in de klachtzaak (18-413/A/A), en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van de onder 1.1 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken 1 tot en met 11 van de bij die brief gevoegde inventarislijst. Voorts heeft de raad kennis genomen van de nadere stukken van verweerder aan de raad van 28 september 2018, door de raad ontvangen op 11 oktober 2018.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van het bezwaar wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Verweerder is als advocaat opgetreden voor LW Holding B.V. en Dumapa Holding B.V. De heer W is directeur van deze vennootschappen. Mevrouw C is de echtgenote van de heer W en tevens bestuurster van een stichting (hierna: de Stichting). 

2.2 Op 7 december 2016 heeft verweerder een e-mail aan de heer W gestuurd, met mevrouw C in gekopieerd, met onder meer de volgende inhoud:

“Wij hebben besproken dat Dumapa Holding B.V. en LW Holding B.V. niet financieel in staat zijn om de openstaande facturen van [kantoor verweerder] op korte termijn te voldoen. Daarbij ga ik er vanuit dat de hoogte van de openstaande facturen genoegzaam bekend is.

Naar verwachting zal er in de financiële situatie van LW Holding B.V. en Dumapa Holding B.V. op relatief korte termijn geen verandering komen. In dat verband is gevraagd naar aanvullende zekerheid en heb je met [mevrouw C] besproken dat [de Stichting] bereid is zich hoofdelijk borg te stellen voor de openstaande facturen (tot en met 31 december 2016).

In dat verband zal bij een mogelijke beëindiging van de bedrijfsactiviteiten en/of het verlies van de beschikkingsmacht over deze vennootschappen, de openstaande facturen van [kantoor verweerder] aan Dumapa Holding B.V. en LW Holding B.V. worden gecrediteerd en per kwartaal in 2017 voorschotfacturen aan [de Stichting] (corresponderend met het bedrag van de oude openstaande facturen) in rekening gebracht worden. Hierbij zal voor de hoogte van de facturen rekening worden gehouden met de maatschappelijke verantwoording van de Stichting (en het daarbij behorende toezicht door derden).”

2.3 Op 14 februari 2017 heeft verweerder een e-mail gestuurd aan de heer W en mevrouw C, met onder meer de volgende inhoud:

“Beste [mevrouw C],

In het kader van de openstaande vorderingen op Dumapa Holding B.V./LW Holding B.V. en onderstaande afspraak, informeer ik je als volgt.

Bijgevoegd tref je een overzicht van de openstaande facturen (via de herinneringen) en tevens de creditnota’s. Het totaal openstaande bedrag is (bedragen inclusief btw):

1. LW Holding B.V.  € 29.880,06

2. Dumapa Holding B.V.  € 12.931,45

Totaal    € 42.811,51

Ter compensatie stuur ik  in 2017 ieder kwartaal een voorschotnota van € 8.500 (exclusief btw). Deze tref je voor de volledigheid ook bij.

Ik stuur de bijlagen uitsluitend in het kader van de vertrouwelijkheid per email. De voorschotnota stuur ik wel separaat per post voor jouw administratie.

Bij voorbaat dank voor de medewerking.”

2.4 Op 14 februari 2017 heeft verweerder creditfacturen verstuurd aan LW Holding B.V. en Dumapa Holding B.V. voor de openstaande facturen. Diezelfde dag heeft verweerder een voorschotnota ten bedrage van € 8.500,- exclusief btw gestuurd aan de Stichting. Op 4 april 2017 heeft verweerder een tweede voorschotnota ten bedrage van € 8.500,- exclusief btw gestuurd aan de Stichting. Op 24 april 2017 heeft de Stichting deze tweede voorschotnota voldaan.

2.5 Op 13 juni 2017 heeft mevrouw C een e-mail gestuurd aan de secretaresse van verweerder, met onder meer de volgende inhoud:

“Dank voor het versturen van de mail maar de facturen hebben geen betrekking op diensten die tbv mij of de Stichting zijn uitgevoerd.

Ik heb alle afspraken na 8 mei met [verweerder] afgezegd.”

2.6 Op 3 juli 2017 heeft verweerder een brief gestuurd aan mevrouw C, met in de bijlage een derde voorschotnota ten bedrage van € 8.500,- exclusief btw gericht aan de Stichting, en onder meer de volgende inhoud:

“Na de recente ontwikkelingen rond de gevangenhouding van [de heer W] en na jouw beslissing om een andere advocaat aan te stellen in jouw strafrechtelijke traject, is er niet of nauwelijks communicatie, waarvoor ik begrip heb gegeven de situatie waar je nu in terecht bent gekomen.

Ik heb kennis genomen van jouw reactie in reactie op de factuur van 13 juni:

(…)

Ik kan helaas jouw email niet plaatsen, waardoor ik mij genoodzaakt voel om een aantal in het verleden gemaakte afspraken nogmaals onder de aandacht te brengen. Ik heb kennis genomen van de inhoud van jouw verklaringen bij de FIOD en op vele onderdelen heb je feitelijk verkeerde zaken verklaard bij de FIOD, zeker ten aanzien van de rol van ondergetekende. Het behoeft weinig toelichting dat deze feitelijk onjuiste verklaringen jouw positie niet versterken, maar dat laat ik verder aan jullie over.

1. Strafrechtelijk onderzoek richting jou en [de heer W]

Op dinsdag 9 mei 2017 omstreeks 7.10 uur is [de heer W] aangehouden op het adres (…) op verdenking van oplichting, verduistering en witwassen. Kort na de aanhouding van [de heer W] die ochtend heb je telefonisch contact gezocht met ondergetekende met het verzoek [de heer W] bij te staan. Hierop heb ik vrijwel direct richting het cellencomplex in Houten gereden en heb [de heer W] bijgestaan voorafgaand en tijdens zijn eerste verhoor.

Vrij kort hierna is vast komen te staan dat ook jij verdachte bent in hetzelfde strafrechtelijke proces en dat de FIOD ook jou als verdachte wenste te horen. Hiervoor was een afspraak gemaakt voor dinsdag 16 mei om 10.00 uur in Houten. Bij de eerste lijnshulp die ik heb verricht bij zowel jou als [de heer W] heb ik het oog gehouden op de hoogte van de kosten.

Bij het verhoor van [de heer W] op dinsdag 9 mei heb ik aangegeven dat ik ook als advocaat van jou zou optreden. Op vrijdag 12 mei om 12.47 uur heb je het volgende Whatsapp bericht naar ondergetekende verstuurd:

Beste [verweerder], Ik heb gisteren even over nagedacht en met mensen over gesproken en heb besloten het misschien handiger is om mijn eigen advocaat te hebben. Ik heb gisteren een gesprek gehad met (…) en hij gaat met me mee aanstaande dinsdag.

Na dit bericht op 12 mei hadden we nog een gemeenschappelijke afspraak met (…) in het kader van de voorgenomen omzetting van de Stichting in een besloten vennootschap, die door (…) is afgezegd en waarvan ik heb begrepen dat de omzetting door jou (voorlopig of niet voorlopig) ‘on hold’ is gezet. De achterliggende reden hiervan is mij ontgaan en ook niet medegedeeld.

Voor de goede orde merk ik op dat ondergetekende in het strafrechtelijke traject voor zowel jou als [de heer W] eerste lijnshulp heeft verricht. [De heer W] heb ik vanaf dinsdag 9 mei gewezen (en geadviseerd) op de mogelijkheid om een toevoegingsadvocaat in te schakelen, ter beperking van de kosten. Voorts heb ik aan jouw verzoek gehoor gegeven door de strafrechtelijke advocaat uit jouw koker aan [de heer W] voor te dragen en heb het volledige dossier aan hem overgedragen. Het is merkwaardig dat ik eerste lijnshulp heb verricht, mede door jou en in jouw opdracht en dat je opdracht geeft voor een advocatenwissel bij [de heer W], maar nu stelt dat alle afspraken na 8 mei zijn afgezegd. Ik ben namelijk tot vrijdag 12 mei ook jouw advocaat geweest.

Jouw reactie in de email van 13 juni voelt voor mij alsof (voor de tweede keer in korte tijd) een mes in mijn rug wordt gestoken en ik kan behalve vanuit proces strategisch oogpunt de achterliggende reden niet inschatten.

2. [De Stichting] hoofdelijk borg voor openstaande facturen LW Holding B.V./LW Holding B.V.

[De heer W] is op 14 maart 2017 persoonlijk failliet gegaan, nadat eerder zijn persoonlijke houdstervennootschap Dumapa Holding B.V. failliet was gegaan. Het persoonlijke faillissement van de vennootschappen van [de heer W] was voozienbaar, aangezien er niet of nauwelijks winstgevende activiteiten werden verricht (…) en er door hoge kosten van het beursfonds door aandeelhouders regelmatig bijgestort moest worden.

In dat verband is met jou overeengekomen als bestuurder van [de Stichting] dat deze hoofdelijk borg zou staan voor de facturen van [kantoor verweerder] die verschuldigd waren aan LW Holding B.V. en Dumapa Holding B.V.

De achterliggende reden van deze afspraak was dat ondergetekende anders met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden voor [de heer W] en/of de aan hem gelieerde vennootschappen zou staken, ter beperking van verder debiteurenrisico.

Ter onderbouwing verwijs ik naar bijgevoegde email aan jou van 14 februari 2017, waaruit blijkt dat de openstaande facturen aan beide vennootschappen € 42.811.51 (inclusief btw) bedragen. We hebben afgesproken dat er ieder kwartaal in 2017 een voorschotnota wordt verstuurd van € 8.500 (exclusief btw). Als bijlage bij de email is de eerste voorschotnota gevoegd (met factuurnummer 20170080).

Op 4 april 2017 is de tweede voorschotnota aan [de Stichting] verstuurd onder vermelding van 20170177/20170013. Op 24 april 2017 heeft [de Stichting] deze voorschotnota voldaan (onder vermelden van 20170177/20170013). De eerste voorschotnota staat tot op heden nog steeds open. Bijgevoegd tref je de derde voorschotnota aan.

In het kader van de civiele bodemprocedure namens (…) tegen [de heer W] en jou (in privé) heb ik mij namens beiden gesteld als advocaat gesteld en voor Conclusie van antwoord gediend. Ter onderbouwing verwijs ik naar mijn emails van 20 maart 2017 aan jou en [de heer W]. Ik heb in een email aan [de heer W] van 21 maart 2017 aangegeven dat ik mijn werkzaamheden niet verricht op toevoeging en dat ik mijn werkzaamheden zou factureren aan [de Stichting], aangezien hij persoonlijk failliet was.

Kortom, op basis van voornoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien blijkt dat is overeen gekomen dat ik mijn werkzaamheden voor [de heer W] (ondanks zijn persoonlijke faillissement) zou voortzetten en in rekening brengen aan [de Stichting]. Indien deze afspraak er niet zou zijn, had ik mijn werkzaamheden voor [de heer W] niet voortgezet.

3. Afsluitende opmerkingen

(…)

Ik verzoek zodoende dat [de Stichting] binnen 14 dagen voorschotnota 1 (d.d. 14 februari 2017) en voorschotnota drie (huidige datum) voldoet, evenals de andere openstaande facturen aan [de Stichting]. Zo niet, zal ik rond 17 juli 2017 voorschotnota vier aan [de Stichting] verzenden en laat je mij geen andere mogelijkheid dan een incassoprocedure te starten. Hopelijk hoeft het zo ver niet te komen.”

2.7 Op 18 juli 2017 heeft verweerder een vierde voorschotnota ten bedrage van € 8.500,- exclusief btw gestuurd aan de Stichting.

2.8 Op 26 juli 2017 heeft het kantoor van verweerder de Stichting gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, teneinde betaling van de onbetaald gebleven facturen af te dwingen. Vervolgens heeft de Stichting een bevoegdheidsincident opgeworpen.

2.9 Daarop heeft verweerder een antwoordakte in het incident genomen, waarin hij onder meer het volgende heeft opgenomen:

“Afgesproken is dat deze werkzaamheden in termijnen zouden worden vergoed door het toesturen van voorschotnota’s waarmee de eindnota van de reeds verrichte werkzaamheden dan verrekend kan worden. Op verzoek van [de Stichting] is voor deze werkwijze gekozen, aangezien [de Stichting] de lasten boekhoudkundig moet kunnen verantwoorden (en onder toezicht staat van een registeraccountant in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning).”

2.10 Bij brief van 23 oktober 2017 hebben mevrouw C en de Stichting bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

2.11 Op 19 juli 2018 heeft de deken zijn bezwaar ter kennis van de raad gebracht.

3 BEZWAAR

3.1 Het dekenbezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet, doordat hij:

a) een constructie heeft voorgesteld die erop neerkomt dat met de (feitelijk) bestuurder van Stichting, mevrouw C, een afspraak werd gemaakt die de toezichthouder(s) (mogelijk) als niet geoorloofd zou/zouden aanmerken;

b) zijn declaraties zo heeft ingericht dat de toezichthouder(s) niet zou/zouden bemerken dat de Stichting zorgdroeg voor betaling – naar men moet aannemen uit publieke middelen – van declaraties aan derde/commerciële partijen.

4 VERWEER

4.1 Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover relevant, zal worden weergegeven.

5 BEOORDELING

Ad onderdelen a) en b) van het bezwaar

5.1 De onderdelen a) en b) van het bezwaar lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.2 De deken verwijt verweerder dat hij een constructie heeft voorgesteld die erop neerkomt dat met de (feitelijk) bestuurder van Stichting, mevrouw C, een afspraak werd gemaakt die de toezichthouder(s) (mogelijk) als niet geoorloofd zou/zouden aanmerken. Voorts verwijt de deken verweerder dat hij zijn declaraties zo heeft ingericht dat de toezichthouder(s) niet zou/zouden bemerken dat de Stichting zorgdroeg voor betaling – naar men moet aannemen uit publieke middelen – van declaraties aan derde/commerciële partijen.

5.3 Ter toelichting voert de deken aan dat verweerder het te declareren bedrag heeft opgedeeld in vier kwartaaldeclaraties en de gedeclareerde bedragen steeds werden aangemerkt als voorschotnota. Op deze wijze werden de betalingen van Stichting H in ieder geval deels onttrokken aan intern toezicht door de raad van toezicht en aan het uit de maatschappelijke verantwoordingsplicht voortvloeiende toezicht door derden. Verweerder heeft daarmee een transparante en correcte besluitvorming binnen Stichting H bewust ondermijnd. Hetzelfde geldt voor het door de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) voorgeschreven toezicht door een registeraccountant. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft verweerder gehandeld in strijd met de kernwaarde integriteit, aldus de deken.

5.4 Verweerder voert verweer. Verweerder voert aan dat LW Holding B.V. en Dumapa Holding B.V. niet in staat bleken de facturen te betalen. Zowel de heer W als mevrouw C wilden gebruik blijven maken van de diensten van verweerder. Als advocaat was de eerste en voornaamste reactie van verweerder om zijn cliënten zo goed mogelijk te helpen, ook in mindere tijden. Niet alleen de heer W had baat bij de afspraak, maar ook mevrouw C was hierbij geholpen. De facturen van LW Holding B.V. en Dumapa Holding B.V. zijn indirect verlegd naar de Stichting. Gezien de procedures en de beslaglegging op de woning van de heer W en mevrouw C hadden zowel de heer W als mevrouw C er belang bij dat mevrouw C ongestoord haar directiewerkzaamheden kon voortzetten bij de Stichting. Zij was enig bestuurder van de Stichting en erg belangrijk voor de continuïteit. Voor de hoogte van de facturen aan de Stichting werd rekening gehouden met de maatschappelijke functie en het daarbij behorende toezicht van derden. Met het toezicht van derden werden de volgende instanties bedoeld: de Raad van Toezicht van de Stichting en de controlerend accountant van de Stichting. Er was op dat moment overigens geen Raad van Toezicht. Indien mevrouw C opdracht zou geven tot betaling van de facturen zou haar functioneren als bestuurder van de Stichting in het gedrang kunnen komen. Daarnaast zou het een onevenredige druk op de liquiditeit geven. Vanuit die invalshoeken is er gezamenlijk voor gekozen om de Stichting uitstel van betaling te geven door nota’s per kwartaal te sturen. Er staat “voorschot” op de facturen in verband met de manier waarop het systeem nota’s aanmaakt. Achteraf dekt dat niet volledig de lading, maar het is de vraag of het fout is. Het is niet aan verweerder hoe het administratief wordt verantwoord binnen de Stichting, aldus steeds verweerder.

5.5 De raad overweegt als volgt. Verweerder heeft geen, althans geen afdoende verklaring kunnen geven voor zijn handelwijze, eruit bestaande dat hij creditfacturen heeft gestuurd aan Dumapa Holding B.V. en LW Holding B.V., nieuwe facturen heeft gericht aan de Stichting, waarbij het aan Dumapa Holding B.V. en LW Holding B.V. uitstaande bedrag is opgeknipt in kleinere bedragen en er “voorschot” op de (deel-)facturen aan de Stichting is gezet. Dit betreft kennelijk een onjuiste en misleidende weergave van de werkelijke bedoeling van partijen. Uit de stukken is voldoende aannemelijk geworden dat verweerder een en ander op deze wijze heeft ingestoken teneinde te voorkomen dat toezichthouder(s) zou/zouden bemerken dat de Stichting zorgdroeg voor betaling – naar men moet aannemen uit publieke middelen – van declaraties aan derde/commerciële partijen. Onderdeel b) van het bezwaar is gegrond. Aldus heeft verweerder een constructie voorgesteld die erop neerkomt dat met de (feitelijk) bestuurster van Stichting, mevrouw C, een afspraak werd gemaakt die de toezichthouder(s) (mogelijk) als niet geoorloofd zou/zouden aanmerken. Ook onderdeel a) van het bezwaar is gegrond.

6 MAATREGEL

6.1 Gelet op het voorgaande is het bezwaar in beide onderdelen gegrond. Zoals aangegeven is naar aanleiding van de handelwijze van verweerder waar dit dekenbezwaar op ziet ook afzonderlijk een klacht tegen verweerder ingediend, die deels ook betrekking heeft op de financiële afspraken waar dit dekenbezwaar op ziet. In die klachtzaak met zaaknummer 18-413/A/A heeft de raad bij eveneens vandaag genomen beslissing de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard.

6.2 De raad acht het opleggen van de maatregel van een voorwaardelijke schorsing voor de duur van vier weken voor de onderhavige zaak en de heden gegrond verklaarde klacht passend en geboden. In beide zaken zal de raad dan ook één maatregel opleggen. Bij bepaling van de zwaarte van de maatregel weegt de raad alle omstandigheden van het geval mee, waaronder het feit dat verweerder geen enkel inzicht heeft getoond in het laakbare van zijn handelen.

7 KOSTENVEROORDELING

7.1 Nu verweerder reeds in de klachtzaak met zaaknummer 18-413/A/A in de kosten is veroordeeld ziet de raad in de onderhavige zaak ervan af om verweerder opnieuw overeenkomstig artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Staat in verband met de behandeling van de zaak.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart onderdelen a) en b) van het bezwaar gegrond;

- legt aan verweerder in deze zaak en in de klachtzaak met nummer 18- 413/A/A tezamen éénmaal de maatregel van schorsing voor de duur  van vier weken op;

- bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad  van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder  binnen de hierna te vermelden proeftijd zich opnieuw schuldig heeft  gemaakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging;

- stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat  deze beslissing onherroepelijk wordt;

- bepaalt dat de in artikel 8a, derde lid, van de Advocatenwet bedoelde termijn wordt verkort tot 2 jaar.

Aldus beslist door mr. D.H. Steenmetser-Bakker, voorzitter, mrs. E.C. Gelok, A. de Groot, M. Middeldorp en K. Straathof, leden, bijgestaan door mr. P.J. Verdam als griffier en uitgesproken in het openbaar op 27 november 2018.

Griffier Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 27 november 2018 verzonden.