Uitspraakdatum

21-08-2017

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2017:166

Zaaknummer

16-1078

Inhoudsindicatie

Klacht tegen advocaat wederpartij (deels) gegrond. Niet voldaan aan het vereiste van gelijktijdige verzending van stukken (via hetzelfde communicatiemiddel) aan de advocaat van klagers. Tevens heeft verweerder een onwelwillende houding aangenomen en met de evident kansloze vordering tot lijfsdwang onvoldoende rekening gehouden met de impact die (een vordering tot) lijfsdwang op de persoon kan hebben. Berisping.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 21 augustus 2017

in de zaak 16-1078

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster sub 1

klaagster sub 2

hierna gezamenlijk te noemen: klagers

tegen

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 8 juli 2016, aangevuld op 24 augustus 2016, hebben klagers bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 21 november 2016 met kenmerk K 16/74, door de raad ontvangen op 23 november 2016, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 10 april 2017 in aanwezigheid van klagers, vertegenwoordigd door mr. [Z.] namens [klaagster sub 1], mr. [Y.] namens [klaagster sub 2], bijgestaan door mr. [X.], en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    de aanvullende stukken van klagers van 24 maart 2017 met producties 49-50;

-    de aanvullende stukken van klagers van 5 april 2017 met producties 51-53.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1    De heer [naam] (hierna: B.) heeft eind 2015 en begin 2016 bij de rechtbank een tegen klagers gericht rekest ingediend met daarin het verzoek ter verkrijging van een overzicht van door klagers verwerkte persoonsgegevens.

2.2    Bij brief van 18 februari 2016 heeft de toenmalige advocaat/gemachtigde van klagers, mr. [H.] (hierna: mr. H.), namens klagers inhoudelijk op het verzoek gereageerd. Daarnaast heeft mr. H. aan de rechtbank en aan B. bericht dat klagers geen reden zien om bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn.

2.3    Per fax van 18 februari 2016 heeft verweerder zich namens B. bij de rechtbank in de procedure gesteld.

2.4    Op 19 februari 2016 heeft verweerder met het oog op de zitting van 22 februari 2016 een fax aan de rechtbank verstuurd met een vijftal producties.

2.5    Op 22 februari 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek van B. bij de rechtbank plaatsgevonden. Verweerder en B. zijn daarbij aanwezig geweest. Klagers en mr. H. niet.

2.6    Bij beschikking van 8 maart 2016 heeft de rechtbank klagers veroordeeld tot afgifte van een aantal documenten aan B. op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tegen deze beschikking hebben klagers hoger beroep ingesteld.

2.7    Klagers hebben verweerder laten weten dat het voor hen onmogelijk is om aan de beschikking te voldoen en hebben verweerder verzocht om het incasseren van de dwangsom op te schorten teneinde met klagers in overleg te treden om te zoeken naar een oplossing. Verweerder heeft hieraan geen gevolg te geven.

2.8    Klagers hebben nadien een kortgedingprocedure opgestart met als doel staking van de tenuitvoerlegging van de beschikking. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van klagers bij vonnis van 15 april 2016 afgewezen. Klagers hebben nadien elk een dwangsom van € 10.000,- aan B. voldaan.

2.9    In juni 2016 heeft verweerder namens B. in kort geding een verhoging van de dwangsom gevorderd alsmede het in gijzeling mogen nemen van de heer S., werkzaam als senior adviseur veiligheidszaken bij (thans) [klaagster sub 1].

2.10    Bij brief van 8 juli 2016 hebben klagers een klacht ingediend tegen verweerder bij de deken.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door te handelen als hierna omschreven.

a)    Verweerder heeft nagelaten om de fax aan de rechtbank met nadere producties van 19 februari 2016 in kopie aan de gemachtigde van klagers te sturen en daarmee gehandeld in strijd met Gedragsregel 15 lid 1. Klagers zijn door dit handelen in hun belangen geschaad omdat de rechtbank op basis van deze stukken een eisvermeerdering van B. heeft toegestaan. Als klagers kennis hadden gehad van de inhoud van deze stukken waren zij bij de mondelinge behandeling aanwezig geweest. Verweerder wist of had kunnen weten dat klagers door een gemachtigde werden bijgestaan. De naam van mr. H. heeft op het voorblad van de comparitieaantekeningen van B. gestaan en in de aantekeningen wordt verwezen naar correspondentie van mr. H. Klagers vermoeden dat verweerder in strijd met de waarheid stelt dat hij pas op 18 februari 2016 door zijn cliënt is benaderd. Als de stukken wel rechtstreeks aan klagers zijn verstuurd dan zijn zij niet tijdig verzonden.

b)    Verweerder heeft nagelaten een kopie van de comparitieaantekeningen aan de gemachtigde van klagers te verstrekken. Dit is in strijd met Gedragsregel 14 lid 3.

c)    Verweerder heeft diverse onwaarheden verkondigd jegens (de gemachtigde van) klagers en ten overstaan van de rechtbank en het hof. De onwaarheden zien op het gestelde in klachtonderdeel a en b, het opgeven van onjuiste verhinderdata en de verklaring dat verweerder de e-mail van 8 april 2016 niet heeft ontvangen. Verweerder heeft gehandeld in strijd met Gedragsregel 30.

d)    Verweerder heeft van meet af aan een onwelwillende houding aangenomen door het niet (tijdig) toesturen van stukken, het vertellen van onwaarheden, het ten uitvoer laten leggen van de beschikking jegens klagers terwijl het hem bekend was dat niet aan de beschikking kon worden voldaan en het afwijzend reageren op de poging tot overleg. Dit is in strijd met Gedragsregel 17.

e)    Verweerder heeft zich rechtstreeks tot een medewerker van klagers gewend. Verweerder had zijn vermoeden dat klagers zich niet meer door een gemachtigde lieten bijstaan bij de advocaat moeten verifiëren. Verweerder heeft Gedragsregel 18 geschonden.

f)    Verweerder heeft stukken niet (tijdig) doorgestuurd, de evident kansloze gijzeling van een medewerker van (een van) klagers gevorderd en in de memorie een integrale proceskostenveroordeling gevorderd terwijl hij wist dat zijn cliënt deze kosten niet heeft gemaakt. Pas in deze klachtprocedure heeft verweerder aangevoerd dat bij een integrale proceskostenveroordeling verrekening zal plaatsvinden met de Raad voor Rechtsbijstand. Dit alles is in strijd met Gedragsregel 4.

g)    Verweerder heeft wegens al het bovenstaande in strijd gehandeld met Gedragsregel 1.

h)    Verweerder heeft miskend dat hij als advocaat volledige verantwoordelijkheid draagt voor de wijze waarop een zaak wordt behandeld door zich achter zijn cliënt te verschuilen. Dit is in strijd met artikel 46 Advocatenwet en Gedragsregel 9 lid 1 en 2.

4    VERWEER

Voor zover relevant komt het verweer van verweerder hierna bij de beoordeling van de klacht aan de orde.

5    BEOORDELING

5.1    Voorop wordt gesteld dat naar vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline geldt dat de gedragsregels de normen onder woorden brengen, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in acht genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat en zijn bedoeld als richtlijn voor de advocaat. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke normen, daarbij van belang zijn. Of het niet naleven van een bepaalde gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.

Ad klachtonderdeel a) en b)

5.2    Vanwege de onderlinge samenhang worden de klachtonderdelen a en b gezamenlijk behandeld.

5.3    Verweerder heeft zich verweerd met de stelling dat hem niet bekend was dat klagers zich lieten bijstaan door een advocaat. Volgens verweerder werd hem pas na de ontvangst van de beschikking van 8 maart 2016 duidelijk dat mr. H. klagers bijstond. De raad kan deze stelling niet volgen. Met klagers is de raad van oordeel dat het verweerder bekend had kunnen en moeten zijn dat klagers zich door een advocaat lieten bijstaan. Op het voorblad van de comparitieaantekeningen die door of namens B. vóór de zitting zijn opgesteld staat de naam van mr. H. als gemachtigde van klagers tweemaal genoemd en daaronder wordt – eveneens op het voorblad – verwezen naar correspondentie van mr. H., waaronder in ieder geval de brief van 18 februari 2016. Los van de vraag wie de comparitieaantekeningen heeft opgesteld (B. of verweerder), meent de raad dat verweerder van de bijstand door mr. H. op de hoogte kon dan wel had moeten zijn, temeer ook nu verweerder daags voor de zitting van de zaak op de hoogte was en ook naar eigen zeggen van alle stukken kennis heeft kunnen nemen. Verweerder heeft ter zitting van de raad hiervoor desgevraagd geen overtuigende verklaring kunnen geven. Dat verweerder de comparitieaantekeningen ‘slechts’ juridisch heeft getoetst, zoals hij heeft gesteld, maakt dit niet anders. Verweerder heeft zich als advocaat in de procedure gesteld en had moeten verifiëren of de wederpartij zich eveneens door een advocaat liet bijstaan (ook) met het oog op de kort voor de zitting toe te sturen stukken. Uit niets is gebleken dat verweerder daar scherp op is geweest, hetgeen strookt met de verklaring van verweerder ter zitting van de raad dat hij niet heeft gekeken wie de wederpartij vertegenwoordigde.

5.4    Verweerder heeft gesteld de aanvullende producties die hij op 19 februari 2016 per ‘spoed’ fax aan de rechtbank heeft verstuurd, ook aan klagers te hebben toegezonden, doch per gewone post. Van de verzending aan klagers heeft verweerder geen enkel bewijs geleverd, hetgeen wel op zijn weg gelegen had nu klagers hebben betwist deze stukken te hebben ontvangen. Daarmee heeft verweerder het vermoeden dat hij de stukken niet in kopie aan (de gemachtigde van) klagers heeft verstuurd onvoldoende weerlegd. Zelfs als verweerder de stukken wel aan klagers heeft verstuurd, dan geldt dat verweerder onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. In navolging van het oordeel dat verweerder er mee bekend had moeten zijn dat klagers zich lieten bijstaan door een advocaat, had gelijktijdige verzending van stukken via hetzelfde communicatiemiddel voor de hand gelegen (vergelijk Gedragsregel 15). Door hier te volstaan met toezending per gewone post aan een algemeen postbusadres, zo kort voor de comparitie, terwijl verzending per fax goed mogelijk was, heeft verweerder niet gehandeld zoals het een behoorlijk advocaat betaamt.

5.5    Verweerder heeft ter zitting van de raad verklaard dat hij (een deel van) de comparitieaantekeningen ter zitting van 22 februari 2016 heeft voorgedragen, zoals ook blijkt uit de beschikking van de rechtbank van 8 maart 2016. Nu verweerder met de gemachtigde van klagers bekend had moeten zijn, had het in de rede gelegen om ook een afschrift van de comparitieaantekeningen toe te sturen. Door dit na te laten, zelfs na herhaaldelijk verzoek hiertoe, heeft verweerder niet gehandeld zoals het een bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt. Door het toezenden van de comparitieaantekeningen afhankelijk te stellen van toezending van stukken door klagers heeft verweerder de gedragsnorm die op hem rust miskent. Anders dan verweerder kennelijk veronderstelt is deze toezending niet afhankelijk van de goedkeuring van de cliënt.

5.6    De klachtonderdelen a en b zijn gegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.7    Verweerder heeft betwist onwaarheden te hebben verkondigd. Hoewel verweerder bekend had moeten zijn met de gemachtigde van klagers en derhalve de bewuste stukken ook aan klagers had behoren toe te sturen (zie hiervoor, klachtonderdelen a en b) gaat het te ver om te oordelen dat verweerder de rechtbank en klagers bewust onwaarheden heeft verkondigd. Datzelfde geldt voor de verklaring van verweerder dat hij de e-mail van de gemachtigde van klagers van 8 april 2016 niet heeft ontvangen. De raad constateert dat de bewuste e-mail wel aan verweerder is verzonden (zie productie 20 bij de klacht) maar heeft niet kunnen vaststellen dat verweerder met zijn stelling dat de e-mail hem niet heeft bereikt, bewust onwaarheden heeft verkondigd. Klachtonderdeel c is ongegrond.

Ad klachtonderdeel d)

5.8    Klagers verwijten verweerder van meet af aan jegens (de gemachtigde van) klagers een onwelwillende houding te hebben aangenomen. Voor zover dit klachtonderdeel ziet op het niet (tijdig) toesturen van stukken en het verkondigen van onwaarheden, meent de raad dat deze aspecten genoegzaam zijn besproken en beoordeeld in de klachtonderdelen a, b en c. De raad volstaat met een verwijzing hiernaar en laat deze aspecten hier verder buiten beschouwing.

5.9    Ten aanzien van de gestelde weigering van verweerder om met klagers in overleg te gaan, geldt het volgende. Vaststaat dat klagers na ontvangst van de beschikking hebben gepoogd om met verweerder tot een partijoverleg te komen. Ter zitting van de raad is namens [klaagster sub 2] nogmaals benadrukt dat ook B. welkom was bij dit overleg en dat nimmer anders is gesuggereerd. Dit staat haaks op de stelling van verweerder dat B. niet welkom zou zijn. De stelling van verweerder blijkt evenwel nergens uit. Bovendien heeft verweerder volgens zijn e-mailbericht van 25 maart 2016 het overleg geweigerd omdat dit niet opportuun werd geacht. De uitspraak van de rechtbank was voldoende helder en duidelijk, aldus verweerder. Over het vermeende uitsluiten van B. wordt niet gerept. Uit niets blijkt dat verweerder het voorgestelde overleg serieus in overweging heeft genomen, hetgeen mede tegen de achtergrond van Gedragsregel 3 (regeling in der minne verdient de voorkeur boven een procedure) op zijn weg had gelegen. De raad betrekt bij dit oordeel voorts dat verweerder achteraf een andere reden voor de afwijzing heeft opgegeven dan destijds. De raad acht dit klachtaspect gegrond.

5.10    Ten aanzien van de concept kortgedingdagvaarding geldt dat de raad is gebleken dat verweerder deze uiteindelijk aan de gemachtigde van klagers heeft doen toekomen. Het enkele feit dat de gemachtigde van klagers een paar keer om toezending hiervan heeft verzocht, kan niet de conclusie dragen dat sprake is geweest van onwelwillendheid aan de zijde van verweerder. Wat betreft het ten uitvoer (laten) leggen van de beschikking door verweerder namens zijn cliënt, overweegt de raad dat dit met de onderlinge verhouding tussen advocaten onvoldoende van doen heeft en de strekking van Gedragsregel 17 te buiten gaat. Daarbij komt dat dit een beslissing is geweest die verweerder kon en mocht nemen nu hem als advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt, goeddunkt. Dat hij daarbij de belangen van de wederpartij (klagers) onevenredig heeft geschaad, is gesteld noch gebleken.

Ad klachtonderdeel e)

5.11    Hoewel juist is dat verweerder zijn e-mailbericht van 22 april 2016 rechtstreeks aan een medewerkster (niet-advocaat) van klagers heeft gericht, staat vast dat verweerder zijn e-mail in cc aan de gemachtigde van klagers heeft verstuurd. De gemachtigde van klagers heeft dus direct kennis kunnen nemen van de inhoud van het bericht en is in zoverre niet in zijn belangen geschaad. Daarbij komt dat verweerder reageerde op een eerder bericht van de bewuste medewerkster waarin verweerder expliciet om een reactie werd gevraagd. De medewerkster heeft dit verzoek eveneens cc aan de gemachtigde van klagers gestuurd. Los van de vraag of verweerder wist of moest weten van de voortdurende bijstand door de gemachtigde van klagers, had het hier op de weg van de gemachtigde van klagers gelegen om, als de rechtstreekse communicatie met de gemachtigde inderdaad zo’n principieel punt was, na het versturen van de e-mail door de medewerkster van klagers aan verweerder te melden dat verweerder zijn reactie niet aan haar maar rechtstreeks aan de gemachtigde kon versturen. Dat is pas gebeurd bij e-mail van de gemachtigde van klagers van 26 april 2016 en dus ontijdig. Het uitblijven van een dergelijk bericht van de gemachtigde kan worden gezien als een stilzwijgende instemming, temeer ook omdat verweerder vaker rechtstreeks contact met klagers heeft gehad zonder tussenkomst van hun gemachtigde (vergelijk de e-mails tussen verweerder en de adviseur juridische zaken van [klaagster sub 2] van maart 2016, producties 14 bij de klacht). De raad oordeelt dit klachtonderdeel ongegrond.

Ad klachtonderdeel f)

5.12    Enkel ten aanzien van de door verweerder gevorderde gijzeling van een medewerker van (een van) klagers, oordeelt de raad dit klachtonderdeel gegrond. Een advocaat dient bij zijn handelen onder meer rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij en van derden. Verweerder heeft miskend dat een vordering tot lijfsdwang voor de persoon in kwestie een zwaar middel is en kan leiden tot onnodige en onevenredige schade en dat hiermee discreet moet worden omgegaan. Vaststaat dat de bewuste medewerker geen formele procespartij was en dat op hem geen persoonlijke verplichting rustte jegens de cliënt van verweerder. Dat een dergelijke vordering enige kans van slagen heeft gehad, is in dit geval niet aannemelijk geworden. In het licht van de gegeven omstandigheden oordeelt de raad dat de vordering tot lijfsdwang niet in verhouding heeft gestaan tot het beoogde doel (de afgifte van een aantal documenten door klagers) en dat verweerder de aanzienlijke impact die (een vordering tot) lijfsdwang op de betrokken persoon kan hebben onvoldoende voor ogen heeft gehad. Klachtonderdeel f is in zoverre gegrond.

5.13    Wat het overige betreft verwijst de raad naar hetgeen hiervoor ten aanzien van klachtonderdeel a en b is geoordeeld. De klacht over de gevorderde integrale proceskostenveroordeling oordeelt de raad ongegrond. Het stond verweerder vrij om dit te vorderen zoals verweerder genoegzaam heeft toegelicht. Niet is komen vast te staan dat verweerder met een dergelijke vordering onzorgvuldig heeft gehandeld in de zin van Gedragsregel 4.

Ad klachtonderdelen g en h)

5.14    Vanwege de onderlinge samenhang worden de klachtonderdelen g en h gezamenlijk beoordeeld. Deze klachtonderdelen missen een zelfstandige en feitelijke grondslag. Klagers hebben volstaan met een samenvatting en herhaling van enkele hiervoor reeds genoemde en beoordeelde klachtonderdelen, dan wel onvoldoende nader toegelicht welke concrete verwijten hieraan ten grondslag liggen. Naar het oordeel van de raad zijn beide klachtonderdelen ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    De raad acht de maatregel van berisping passend. De raad heeft daarbij het tuchtrechtelijk verleden van verweerder laten meewegen alsmede dat verweerder de binnen de advocatuur geldende essentiële spelregels op meerdere momenten en punten heeft geschonden.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Aangezien de klacht gegrond is verklaard, moet verweerder het door klagers betaalde griffierecht aan hen vergoeden.

7.2    De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klagers in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 50,00 aan reiskosten.

7.3    De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op € 1.000,00 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart de klachtonderdelen a, b gegrond;

-    verklaart klachtonderdeel d gegrond voor zover het betreft het afwijzend reageren op de poging tot overleg door en met klagers; verklaart klachtonderdeel d voor het overige ongegrond;

-    verklaart klachtonderdeel f gegrond voor zover het betreft de gevorderde lijfsdwang; verklaart klachtonderdeel f voor het overige ongegrond;

-    verklaart de klachtonderdelen c, e en g ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klagers;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klagers;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten;

Aldus gewezen door mr. M.F.J.N. van Osch, voorzitter, mrs. H. Dulack, C.W.J. Okkerse, B.E.J.M. Tomlow en A.M.T. Weersink, leden, bijgestaan door mr. L.M. Roorda als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 21 augustus 2017.

Griffier    Voorzitter

Verzonden d.d. 21 augustus 2017