Uitspraakdatum

20-11-2017

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2017:258

Zaaknummer

17-575/A/A

Inhoudsindicatie

Gedeeltelijk gegronde klacht. Verweerder heeft niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt door klaagster rauwelijks in kort geding te dagvaarden, door met haar gemaakte afspraken niet na te komen. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 20 november 2017

in de zaak 17-575/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 20 januari 2017 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 2 augustus 2017 met kenmerk 4017-0045, door de raad ontvangen op 3 augustus 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 9 oktober 2017 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van de in § 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stuken 1 tot en met 18 van de bij die brief gevoegde inventarislijst.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Klaagster en haar ex-echtgenoot hebben samen twee nog minderjarige kinderen. Op 10 juni 2016 heeft verweerder klaagster namens haar ex-echtgenoot gedagvaard voor de voorzieningenrechter en gevorderd de zomervakantie 2016 bij helfte te verdelen. Bij e-mail van 19 februari 2016 had klaagster reeds aan haar ex-echtgenoot voorgesteld dat hij de kinderen de eerste drie weken van de zomervakantie bij zich zou hebben.

2.2 Bij vonnis van 27 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat, zoals partijen ter zitting waren overeengekomen, de kinderen de eerste drie weken van de zomervakantie 2016 bij de ex-echtgenoot zouden verblijven en de tweede drie weken bij klaagster. De ex-echtgenoot is veroordeeld in de proceskosten. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter overwogen:

“Nu de advocaat in het geheel niet voorafgaand aan de dagvaarding en pas op 17 juni 2016 (een week nadat de betekening heeft plaatsgevonden) één enkele poging heeft gedaan contact met [klaagster] te zoeken en daarom niet op de hoogte was van de omstandigheid dat [klaagster] inmiddels instemde met verdeling van de vakantie in twee aaneengesloten delen, acht de voorzieningenrechter het redelijk dat [de ex-echtgenoot van klaagster] de proceskosten aan de zijde van [klaagster] voldoet.”

2.3 Bij e-mail van 4 juli 2016 heeft verweerder klaagster onder meer geschreven:

“Wijziging ouderschapsregeling

Zoals ter zitting is aangegeven wenst mijn cliënt de ouderschapsregeling te doen wijzigen in die zin dat de kinderen om de week (inclusief zaterdag en zondag) bij de ouders verblijven. (…)”

2.4 Bij e-mail van 17 juli 2016 heeft klaagster verweerder meegedeeld dat de kinderen nadrukkelijk geen verdeling willen waarbij zij één week bij de ene en de andere week bij de andere ouder zijn.

2.5 Op 10 november 2016 heeft er telefonisch contact plaatsgevonden tussen klaagster en verweerder, waarbij er afspraken zijn gemaakt over de zorgregeling en waarin verweerder klaagster heeft gewezen op de mogelijkheid van een mediationtraject bij Altra. Bij e-mail van diezelfde dag heeft verweerder de gemaakte afspraken als volgt aan klaagster bevestigd:

“Omgangsregeling

U heeft beiden overeenstemming bereikt met betrekking tot de navolgende omgangsregeling:

De kinderen verblijven het ene weekend bij moeder en het daaropvolgende weekend bij vader en zo vervolgens om en om. Doordeweeks verblijven de kinderen de ene week van maandag tot en met dinsdag bij moeder en de donderdag en vrijdag bij vader, waarbij de woensdagen eveneens om en om zullen worden verdeeld, om tot een gelijke verdeling te komen.

Namens [de ex-echtgenoot] zal ik een verzoekschrift indienen bij de rechtbank waarbij verzocht zal worden om bovenstaande omgangsregeling vast te stellen.”

2.6 Op 16 november 2016 is door verweerder een mediationtraject bij Altra aangevraagd.

2.7 Op 17 november 2016 heeft klaagster op de hiervoor genoemde e-mail van verweerder van 10 november 2016 gereageerd en de gemaakte afspraken bevestigd.

2.8 Op 28 november 2016 heeft verweerder namens de ex-echtgenoot een verzoekschrift tot wijziging van de omgangsregeling (tevens verzoek tot wijziging alimentatie) bij de rechtbank ingediend waarin onder meer wordt verzocht een omgangsregeling vast te stellen in die zin dat de kinderen de ene week bij de ene ouder en de andere week bij de andere ouder verblijven.

2.9 Op 11 januari 2017 heeft de ex-echtgenoot klaagster meegedeeld dat hij na overleg met verweerder heeft besloten het mediationtraject bij Altra niet in te gaan.

2.10 Bij beschikking van 10 mei 2017 heeft de rechtbank het verzoek van de ex-echtgenoot tot wijziging van de zorgregeling afgewezen.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) klaagster op 10 juni 2016 rauwelijks heeft gedagvaard en haar niet in staat heeft gesteld om te reageren op het verzoekschrift van 28 november 2016, hetgeen in strijd is met Gedragsregel 19;

b) gesubsidieerde procesvoering heeft verkozen boven een minnelijke oplossing, hetgeen in strijd is met Gedragsregel 3;

c) zich niet heeft verdiept in eerder gevoerde correspondentie, telefonisch gemaakte afspraken heeft genegeerd en reeds besproken en obsolete eisen heeft ingediend bij de rechtbank, hetgeen in strijd is met Gedragsregel 4;

d) procedures heeft gevoerd zonder noodzaak, maar wel met een toevoeging, en de ingezette mediation heeft afgebroken ten faveure van opnieuw gesubsidieerde procesvoering, hetgeen in strijd is met Gedragsregel 5;

e) een onprofessionele en onzorgvuldige indruk heeft gewekt. Verweerder treedt op als familierechtadvocaat maar lijkt niet te weten welke gevolgen deze procedures en adviezen hebben voor de minderjarige kinderen, hetgeen in strijd is met Gedragsregel 1.

4 VERWEER

4.1 Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover van belang, zal worden weergegeven.

5 BEOORDELING

5.1 De klacht ziet op het handelen van verweerder als advocaat van een wederpartij. Uitgangspunt is dat aan die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van een tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

5.2 In familierechtelijke kwesties zal een advocaat er bovendien voor moeten waken dat – zeker als er belangen van minderjarig kinderen in het spel zijn – de verhoudingen tussen partijen escaleren. Dan mag van een advocaat een zekere terughoudendheid worden verwacht in het doen van uitlatingen over de wederpartij die deze naar redelijke verwachting als kwetsend zal ervaren, alsmede in het entameren van procedures. Dit is bij uitstek het geval als de strijdende partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over een minderjarig kind zijn belast. Eerder dan in andere geschillen is het in dergelijke geschillen denkbaar dat een advocaat (nog) niet mag overgaan tot het entameren van een procedure voor zijn cliënt. Daarbij zal van geval tot geval moeten worden afgewogen het belang dat de cliënt van de advocaat heeft bij het voeren van een procedure, het belang van de wederpartij en dat van de betrokken minderjarige bij het voorkomen daarvan, het verloop van het geschil tot dan toe en de kans op succes van een procedure.

Ad klachtonderdeel a)

5.3 In dit klachtonderdeel verwijt klaagster verweerder dat hij haar op 10 juni 2016 rauwelijks heeft gedagvaard en dat hij haar niet in staat heeft gesteld om te reageren op het verzoekschrift van 28 november 2016.

5.4 Ten aanzien van de dagvaarding van 10 juni 2016 overweegt de raad dat uit het klachtdossier en het verhandelde ter zitting blijkt dat verweerder klaagster namens de ex-echtgenoot, zonder enige aankondiging vooraf, in kort geding heeft gedagvaard. Verweerder heeft weliswaar aangevoerd dat hij een voicemailbericht voor klaagster heeft achtergelaten, maar dat was pas na het uitbrengen van de dagvaarding. Het enkele feit dat klaagster in een e-mail aan haar ex-echtgenoot van 21 mei 2016 heeft gevraagd hoe hij denkt dat een rechter een en ander zou zien betekent voorts, anders dan verweerder heeft aangevoerd, niet dat de gang naar de rechter door (de cliënt van) verweerder was aangekondigd. Door klaagster zonder enige aankondiging vooraf in kort geding te dagvaarden heeft verweerder in strijd gehandeld met Gedragsregel 19 en niet gehandeld zoals van een behoorlijk advocaat mag worden verwacht.

5.5 Wat betreft het verzoekschrift van 28 november 2016 overweegt de raad dat verweerder ter zitting heeft erkend dat hij het verzoekschrift niet voorafgaand aan het indienen daarvan aan klaagster heeft gestuurd. Evenmin heeft hij haar van zijn voornemen tot het indienen van een verzoekschrift met deze inhoud in kennis gesteld. Dit had in de gegeven omstandigheden wel op de weg van verweerder gelegen. Klaagster en verweerder hadden immers tijdens het telefoongesprek op 10 november 2016 een totaal andere zorgregeling afgesproken dat in het verzoekschrift van 28 november 2016 is gevraagd. Het had op de weg van verweerder gelegen om klaagster daarvan vooraf in kennis te stellen en haar de mogelijkheid te geven om op het verzoekschrift te kunnen reageren.

5.6 De conclusie van het voorgaande is dat klachtonderdeel a) gegrond is.

Ad klachtonderdeel b)

5.7 Daargelaten dat Gedragsregel 3 geen verplichting behelst om een minnelijke regeling te treffen, heeft klaagster ter zitting niet betwist dat verweerder heeft aangestuurd op een mediationtraject bij Altra. Gelet hierop is klachtonderdeel b) ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.8 De kern van dit klachtonderdeel is dat verweerder gemaakte afspraken tussen klaagster en haar ex-echtgenoot niet kende en afspraken met klaagster niet is nagekomen.

5.9 De raad overweegt dat het enkele feit dat verweerder niet op de hoogte was van de e-mail van klaagster aan haar ex-echtgenoot van 19 februari 2016, niet betekent dat verweerder tuchtrechtelijk gezien een verwijt kan worden gemaakt. Wat verweerder wel tuchtrechtelijk kan worden verweten is dat hij de door hemzelf met klaagster gemaakte afspraken in het telefoongesprek van 10 november 2016 niet is nagekomen door een totaal andere zorgregeling te verzoeken dan was afgesproken en klaagster, zoals reeds hiervoor in 5.5 is overwogen, daar niet vooraf van op de hoogte heeft gesteld. Klachtonderdeel c) is in zoverre dan ook gegrond.

Ad klachtonderdeel d)

5.10 Dat verweerder de ex-echtgenoot zou hebben geadviseerd het mediationtraject bij Altra af te breken heeft klaagster, tegenover de betwisting daarvan door verweerder, niet onderbouwd. Derhalve staat niet vast dat verweerder de ex-echtgenoot heeft geadviseerd de mediation af te breken ten faveure van gesubsidieerde procesvoering. Klachtonderdeel d) is derhalve ongegrond.

Ad klachtonderdeel e)

5.11 Daargelaten de vraag of het wekken van een onprofessionele en onzorgvuldige indruk tuchtrechtelijk verwijtbaar kan zijn, heeft klaagster, afgezien van de reeds hiervoor besproken klachtonderdelen, niet onderbouwd dat verweerder een onprofessionele en onzorgvuldige indruk heeft gewekt dan wel dat hij niet lijkt te weten welke gevolgen de procedures en adviezen hebben voor de minderjarige kinderen. Klachtonderdeel e) is mitsdien ongegrond.

6 MAATREGEL

6.1 Verweerder heeft niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt door klaagster rauwelijks in kort geding te dagvaarden, door de met haar gemaakte afspraken over de zorgregeling niet na te komen en door haar van het niet nakomen van die afspraken niet vooraf in kennis te stellen. Gelet op alle omstandigheden acht de raad de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Aangezien de klacht gegrond wordt verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7.2 De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klaagster in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze proceskosten worden vastgesteld op een bedrag van EUR 25 aan reiskosten.

7.3 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze proceskosten worden vastgesteld op EUR 1.000 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdelen a) en c), voor zover dit klachtonderdeel ziet op het verzoekschrift van 28 november 2016, gegrond;

- verklaart klachtonderdelen b), d) en e) ongegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klaagster;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 25,00 aan klaagster;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus beslist door mr. Q.R.M. Falger, voorzitter, mrs. A. de Groot en C. Wiggers, leden, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 20 november 2017.

Griffier Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 20 november 2017 verzonden.