Uitspraakdatum

20-11-2017

ECLI

ECLI:NL:TADRAMS:2017:260

Zaaknummer

17-573/A/A

Inhoudsindicatie

Gedeeltelijk gegronde klacht. Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door niet gelijktijdig een afschrift van zijn brief aan de kinderrechter aan de gemachtigde van klaagster te sturen. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 20 november 2017

in de zaak 17-573/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 1 mei 2017 heeft de gemachtigde van klaagster namens klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 2 augustus 2017 met kenmerk 4017-0288, door de raad ontvangen op 3 augustus 2017, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 9 oktober 2017 in aanwezigheid van verweerder en de beide gemachtigden. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennisgenomen van de in 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken 1 tot en met 12 van de bij die brief gevoegde inventarislijst. Tevens heeft de raad kennisgenomen van de brief met bijlagen van verweerder aan de raad van 26 september 2017 en van de brief met bijlage van de gemachtigde van klaagster aan de raad van 29 september 2017.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 Verweerder staat de ex-partner van klaagster bij in diverse procedures betreffende de twee minderjarige kinderen, die hun hoofdverblijf bij klaagster hebben. De kinderen staan sinds 15 april 2015 onder toezicht van een Gecertificeerde Instelling voor jeugdbescherming (hierna de GI). 

2.2 Bij beschikking van 21 juni 2016 heeft het hof bepaald dat de kinderen eenmaal per twee weken van donderdag na school tot maandag naar school bij de ex-partner zullen verblijven.

2.3 Op 3 februari 2017 heeft de GI bij de rechtbank een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling ingediend. De mondelinge behandeling van het verzoek is gepland op 10 april 2017.

2.4 Bij brief van 31 maart 2017 heeft verweerder de kinderrechter meegedeeld dat en waarom de ex-partner toch akkoord is met verlenging van de ondertoezichtstelling. De brief wordt afgesloten met het verzoek aan de kinderrechter om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, aan de GI een aantal bevelen te geven. 

2.5 Op diezelfde dag heeft verweerder de kinderrechter een brief van de zoon van klaagster - toen 15 jaar oud - gestuurd, gedateerd 28 december 2017 (lees: 2016, rvd). In de begeleidende brief staat, voor zover relevant:

“U vindt bijgaand de brief van [de zoon]. [De zoon] wil dat u deze brief beschouwt als een verzoek tot wijziging van de zorgregeling.

[De zoon] (…) wil de ene week bij zijn moeder en de andere week bij zijn vader zijn. Hij wil zelf de wisseldag bepalen.

[De zoon] is voor post te bereiken op [het adres van de ouders van de ex-partner van klaagster].

In deze wil hij dat u eerstens met zijn vader (…) communiceert (…)”

Verweerder heeft de gemachtigde van klaagster geen afschrift van deze brief gestuurd.

2.6 Bij e-mail van 4 april 2017 heeft een administratief medewerkster van het Bureau Kinderrechter verweerder naar aanleiding van de hiervoor in 2.5 genoemde brief meegedeeld dat een verzoek tot wijziging van de zorgregeling niet door een minderjarige kan worden gedaan, maar door de vader bij familiezaken. Enige dagen later is telefonisch aan verweerder meegedeeld dat het verzoek van de minderjarige zoon toch in behandeling zal worden genomen.

2.7 Op 10 april 2017, meteen aansluitend op de mondelinge behandeling van het verzoek, heeft de kinderrechter uitspraak gedaan. Daarbij is de ondertoezichtstelling verlengd tot 15 april 2018. In de beschikking staat het standpunt van de ex-partner , voor zover hier relevant, als volgt weergegeven:

“De vader weet dat de opdrachten, zoals deze in de reactie van de vader van 31 maart 2017 op het verzoekschrift zijn aangegeven, niet door de kinderrechter aan de GI kunnen worden opgelegd. De vader probeerde slechts op die wijze een en ander in beweging te krijgen.”

2.8 Bij e-mail van 10 april 2017 heeft verweerder alsnog een afschrift van de in 2.5 genoemde brief aan de kinderrechter aan de gemachtigde van klaagster gestuurd, met daarbij zijn excuses dat dit door omstandigheden niet eerder is gebeurd.

2.9 De kinderrechter heeft de in 2.5 genoemde brief van de zoon als een kindbrief ex artikel 1:377g BW in behandeling genomen en hem op 14 april 2017 gehoord. Klaagster, haar ex-partner, de gezinsvoogden en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming zijn op 29 mei 2017 door de kinderrechter gehoord. Bij brief van 31 mei 2017 heeft de kinderrechter de zoon meegedeeld dat de zorgregeling blijft zoals die is.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) heeft verzuimd gelijktijdig een afschrift van de hiervoor in 2.5 genoemde brief aan de rechtbank aan de gemachtigde van klaagster te sturen, hetgeen in strijd is met Gedragsregel 15;

b) heeft verzuimd om voorafgaand aan het aanvaarden van de opdracht van de zoon toestemming te vragen aan klaagster als één van de gezaghebbende ouders. Verweerder had zich hiervan moeten onthouden, zeker omdat hij ook nog eens de advocaat is van de ex-partner;

c) namens de ex-partner op 31 maart 2017 een zelfstandig verzoek heeft gedaan aan de rechtbank, de hiervoor onder 2.4 genoemde brief, terwijl hij op voorhand wist dat dergelijke verzoeken niet kunnen worden gedaan;

d) zonder toestemming van klaagster in rechte is gaan optreden voor de zoon en een wijziging heeft gevraagd van de zorgregeling. Hierdoor wordt het loyaliteitsconflict waar de zoon in zit nog meer versterkt.

4 VERWEER

4.1 Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover van belang, zal worden weergegeven.

5 BEOORDELING

Ad klachtonderdelen b) en d)

5.1 De raad ziet aanleiding deze klachtonderdelen eerst te behandelen. De klachtonderdelen komen er in de kern op neer dat verweerder zonder toestemming van klaagster als advocaat is opgetreden voor de minderjarige zoon.

5.2 Verweerder heeft toegelicht dat zijn cliënt hem namens de zoon heeft verzocht diens brief van 28 december 2016 aan de kinderrechter te sturen. Verweerder heeft aan dit verzoek voldaan en de brief  met een begeleidende brief van zijn hand op 31 maart 2017 aan de kinderrechter gestuurd. Dat wil echter niet zeggen dat hij voor de zoon is gaan optreden, aldus verder verweerder; hij heeft slechts als postbode gefungeerd.

5.3 De raad volgt dit verweer. Anders dan klaagster stelt kan uit de begeleidende brief van verweerder niet worden afgeleid dat hij de belangen van de zoon behartigde, wel dat hij diens brief doorzond. Ook overigens is niet gebleken dat verweerder meer heeft gedaan dan als postbode fungeren. De raad acht daarbij van belang dat verweerder onbetwist heeft gesteld dat hij de minderjarige zoon na het versturen van de brief aan de kinderrechter naar een (andere) advocaat en vervolgens naar de kinderrechtswinkel heeft verwezen. Dat verweerder als advocaat is opgetreden voor de minderjarige zoon is dan ook niet komen vast te staan. Klachtonderdelen b) en d) zijn reeds daarom ongegrond.

5.4 De raad overweegt ten overvloede dat, hoewel de Gedragsregels 1992 geen verbod of instructie geeft aan de advocaat om voor een minderjarig kind als postbode te fungeren, verweerder er in de gegeven omstandigheden – er is sprake van een vechtscheiding – beter aan had gedaan om dat niet te doen. Verweerder had bijvoorbeeld zijn cliënt ten behoeve de zoon het postadres van de kinderrechter kunnen te geven.

Ad klachtonderdeel a)

5.5 Gedragsregel 15 lid 1 bepaalt dat het een advocaat niet geoorloofd is om in een aanhangig geding anders dan tezamen met de advocaat der wederpartij tot de rechter aan wiens oordeel of de instantie aan wier oordeel de zaak is onderworpen te wenden, tenzij schriftelijk en met gelijktijdige toezending van een afschrift der mededeling aan de advocaat van de wederpartij en voorts zo tijdig dat die advocaat voldoende gelegenheid heeft om op de mededelingen re reageren.

5.6 Verweerder heeft ter zitting erkend dat hij niet gelijktijdig een afschrift van zijn brief aan de kinderrechter van 31 maart 2017, met daarbij de brief van de zoon, aan de gemachtigde van klaagster heeft gestuurd. Hoewel verweerder, zoals hiervoor is overwogen, de brief niet als advocaat van de zoon aan de kinderrechter heeft gestuurd en de brief niet in een lopende procedure is ingediend, had het naar het oordeel van de raad in de gegeven omstandigheden wel op zijn weg gelegen om gelijktijdig een afschrift van de brief aan de gemachtigde van klaagster te sturen. De raad overweegt hiertoe dat klaagster en haar ex-partner verwikkeld zijn in een vechtscheiding, dat de door de zoon in zijn brief aan de kinderrechter gevraagde zorgregeling dezelfde zorgregeling was als de ex-partner van klaagster wilde (en klaagster niet) en dat van een advocaat – verweerder heeft de brief in zijn hoedanigheid van advocaat (en op briefpapier van zijn advocatenkantoor) aan de kinderrechter gestuurd, zij het niet als advocaat van de minderjarige zoon – mag worden verwacht om, zeker in zaken waarbij belangen van minderjarige kinderen in het geding zijn, de-escalerend te werk te gaan. Daarvoor was tenminste nodig geweest dat verweerder de gemachtigde van klaagster gelijktijdig een afschrift van de brief aan de kinderrechter had gestuurd. Dat na te laten, valt verweerder dan ook tuchtrechtelijk te verwijten. Dat verweerder de gemachtigde van klaagster  op 10 april 2017 alsnog een afschrift heeft gestuurd, doet aan het voorgaande niet af. Ook de omstandigheid dat de brief bij de verlenging van de ondertoezichtstelling geen rol zou hebben gespeeld maakt, wat daar ook van zij, het voorgaande niet anders. Klachtonderdeel a) is derhalve gegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.7 De raad stelt bij de beoordeling van dit klachtonderdeel voorop dat de advocaat een grote vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt. Die vrijheid mag niet worden beknot ten gunste van de tegenpartij, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze door het optreden van de advocaat zouden worden geschaad.

5.8 De raad is van oordeel dat verweerder met zijn brief aan de kinderrechter van 31 maart 2017 (zie 2.4), waarin hij de kinderrechter namens zijn cliëntpartner heeft gevraagd de GI een aantal nader in de brief genoemde opdrachten te geven, niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het stond verweerder immers vrij om namens de ex-partner, die belanghebbende is bij het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling, op het verzoek van GI te reageren. Het behoort tot de vrijheid van verweerder als advocaat om te bepalen in welke vorm hij die reactie giet. Dat de belangen van klaagster door het handelen van verweerder nodeloos en op ontoelaatbare wijze zijn geschaad is niet gebleken. Daarbij overweegt de raad dat het de eigen keuze van klaagster is geweest om kennelijk uitgebreid verweer te voeren tegen de in de brief gedane verzoeken – en daarmee extra advocaatkosten te maken. Klachtonderdeel c) is derhalve ongegrond.

6 MAATREGEL

6.1 Verweerder heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door niet gelijktijdig een afschrift van zijn brief aan de kinderrechter van 31 maart 2017 aan de gemachtigde van klaagster te sturen. De raad acht gelet op alle omstandigheden de maatregel van waarschuwing passend en geboden. De raad weegt daarbij ten gunste van verweerder mee de geringe ernst van het tuchtrechtelijk vergrijp en ten nadele zijn tuchtrechtelijke antecedenten.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Aangezien de klacht gegrond wordt verklaard, moet verweerder het door klaagster betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7.2 De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze proceskosten worden vastgesteld op EUR 1.000 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdeel a) gegrond;

- verklaart klachtonderdelen b), c) en d) ongegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van EUR 50 aan klaagster;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus beslist door mr. Q.R.M. Falger, voorzitter, mrs. A. de Groot en C. Wiggers, leden, bijgestaan door mr. S. van Excel als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 20 november 2017.

Griffier Voorzitter

mededelingen van de griffier ter informatie:

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 20 november 2017 verzonden.