Uitspraakdatum

27-11-2017

ECLI

ECLI:NL:TADRARL:2017:191

Zaaknummer

17-063

Inhoudsindicatie

Klacht tegen eigen advocaat. Verweerder heeft klager onvoldoende geïnformeerd over de mogelijkheden, kansen en risico's om via de rechter nakoming van de beslissing van de ethische commissie (onderdeel van een sportfederatie) af te dwingen, met name over de kansen en risico’s van zijn keuze voor de strategie om de beslissing als arbitraal vonnis aan te merken en een exequatur te vragen. Waarschuwing.

Uitspraak

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 27 november 2017

in de zaak 17-063

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief van 20 mei 2016 heeft klager bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Bij brief aan de raad van 23 januari 2017 met kenmerk 16-012/FH/sd, door de raad ontvangen op 24 januari 2017, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 26 juni 2017 in aanwezigheid van klager en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4    De raad heeft kennis genomen van:

-    het van de deken ontvangen dossier;

-    de brief van klager van 8 juni 2017 met zes bijlagen, door de raad ontvangen op 12 juni 2017;

-    de brief van verweerder van 14 juni 2017 met een bijlage, door de raad ontvangen op 16 juni 2017.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1    Klager is lid van de Wit Russische Dam Federatie, welke federatie is aangesloten bij de internationale overkoepelende damfederatie ‘Federation Mondiale du Jeu de Dames’ (deze laatste hierna te noemen: ‘de federatie’). De federatie is statutair gevestigd in Utrecht.

2.2    Op 13 december 2013 heeft klager een klacht ingediend tegen een beslissing van de federatie (hierna: ‘de beslissing’). Conform artikel 9.4.5. van de Bye laws van de federatie, heeft de zogenaamde ethische commissie een beslissing op de klacht genomen. Op 23 juni 2014 heeft de voorzitter van de ethische commissie de beslissing per e-mail aan klager en de federatie toegestuurd.

2.3    Deze beslissing van de ethische commissie is tot stand gekomen via e-mailcommunicatie tussen de arbiters, afkomstig uit en woonachtig in verschillende landen. De beslissing zoals die aan klager en de federatie is verstuurd is niet ondertekend en ongedateerd. In de beslissing ontbreken verder de namen en woonplaatsen van de arbiters, de volledige namen en woonplaatsen van partijen en de plaats van de uitspraak. De beslissing is niet neergelegd ter griffie in Nederland.

2.4    In augustus 2014 heeft klager telefonisch contact opgenomen met verweerder over de tenuitvoerlegging van de beslissing in Nederland.

2.5    Op 20 oktober 2014 heeft verweerder aan klager bericht dat de wederpartij (de federatie) zich op het standpunt heeft gesteld dat de beslissing niet geldig en wellicht zelfs non existent is omdat de beslissing enkel door de voorzitter zou zijn opgesteld.

2.6    Op 31 oktober 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij onder meer verweerder, klager en zijn adviseur de heer W. (oud-wereldkampioen dammen) aanwezig waren. Het besprekingsverslag vermeldt onder meer:

“Mr. [D.] explains that it is decisive that there is an authentic judgment. It could be a problem that the current judgment of the Ethics Commission is not signed by the Chairman. Especially since the [federatie] argues that the judgment is not authentic.”

en:

“[Klager] asks whether it could be a problem if other members of the [federatie] state that they do not support the jugdment and it is a sole decision of the Chairman.

Mr. [D.] explains that it could be a problem. However, it depends whether the [federatie] statutes allow the Chairman to make a sole decision. Mr. [D.] thinks that the statutes do not stipulate that the chairman cannot make a sole decision.” [afkortingen-raad]

2.7    Bij e-mailbericht van 24 november 2014 heeft verweerder klager geadviseerd een procedure tegen de federatie op te starten. Onder het kopje ‘risks’ heeft verweerder gemeld:

“As we discussed during our meeting, it is not sure whether the court will rule in our favour. The court will investigate whether or not it concerns an authentic judgment and whether or not the court can rule in our favour. Although we have a stronger case now, it could still be a problem that the original document is not signed.” 

2.8    Op 18 februari 2015 heeft verweerder namens klager een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland met het verzoek tot tenuitvoerlegging van de beslissing. In het verzoekschrift heeft verweerder de beslissing gekwalificeerd als een arbitraal vonnis.

2.9    Bij het verzoekschrift is als productie overgelegd een schriftelijke verklaring van de voorzitter van de ethische commissie, waarin hij aan klager heeft bevestigd dat de beslissing een authentieke uitspraak betreft.

2.10    Bij beschikking van 24 juni 2015 heeft de voorzieningenrechter de beslissing is strijd met de openbare orde en goede zeden verklaard, nu de beslissing onder meer niet is ondertekend door de arbiters en ook niet vastgesteld kan worden hoeveel arbiters er zijn geweest. Het verzoek van klager is afgewezen.

2.11    Op 20 mei 2016 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    verweerder een bij voorbaat kansloze procedure aanhangig heeft gemaakt zonder klager uitdrukkelijk te waarschuwen voor de geringe kans van slagen;

b)    verweerder klager onvoldoende heeft geïnformeerd over de gevolgen van zijn strategie om de beslissing als arbitraal vonnis aan te merken.

Toelichting

3.2    De beslissing voldeed niet aan de wettelijke vereisten die aan een arbitrale beslissing worden gesteld. Immers, de ondertekening en de namen en woonplaatsen van de arbiters en partijen ontbraken, evenals de datum en de plaats van de uitspraak. Over het ontbreken van ondertekening heeft verweerder aan klager gemeld dat dit een probleem zou kunnen zijn. Dit is een behoorlijk understatement gebleken gezien de strikte gevolgen van het ontbreken hiervan. Een dergelijke zwakke waarschuwing was hier onvoldoende. Verweerder heeft daarnaast de schijn gewekt dat het ontbreken van de handtekening kon worden geheeld door het verkrijgen en overleggen van de schriftelijke verklaring van de voorzitter van de ethische commissie dat de beslissing authentiek is. Klager veronderstelde dat hiermee het ondertekeningsgebrek was geheeld. Verweerder heeft voorts tijdens de bespreking bij hem op kantoor op 31 oktober 2014 ten onrechte geadviseerd dat een beslissing door alleen de voorzitter geldig is, omdat de statuten van de federatie dit niet zouden uitsluiten. Een beslissing door enkel de voorzitter is echter een uitzondering en voor de geldigheid moest dit, ex artikel 1057 lid 1 Wetboek van Rechtsvordering, expliciet worden overeengekomen hetgeen hier niet het geval was. Van klager kon niet worden verwacht dat hij zelf kon inschatten dat het verzoekschrift weinig tot geen kans van slagen had. Klager is een buitenlandse cliënt die de Nederlandse taal niet machtig is en slechts moeizaam Engels spreekt en begrijpt. Verweerder heeft kennelijk onjuist geadviseerd en gehandeld in strijd met Gedragsregel 9.

3.3    Verweerder heeft ook Gedragsregel 8 geschonden doordat hij klager onvoldoende op de hoogte heeft gebracht van belangrijke informatie. Verweerder heeft niet aan klager uitgelegd dat hij de beslissing als een arbitraal vonnis aan de rechtbank zou voorleggen en welke vereisten de Nederlandse wet aan een arbitraal vonnis stelt, anders dan dat het ontbreken van de ondertekening een probleem zou kunnen opleveren. Had verweerder klager wel geïnformeerd dan had klager een weloverwogen beslissing kunnen nemen over het wel of niet vragen van een exequatur. Klager heeft nu hoge kosten gemaakt, waaronder reis- en verblijfkosten, griffierechten en de kosten van verweerder van € 18.463, 37.

4    VERWEER

4.1    Verweerder betwist tuchtrechtelijk laakbaar te hebben gehandeld.

Ad klachtonderdeel a)

4.2    De reglementen van de federatie leverden een arbitraal beding op, zoals ook de voorzieningenrechter heeft bepaald. Verweerder heeft dus redelijkerwijs kunnen oordelen dat de beslissing een arbitraal vonnis is. Er waren geen andere mogelijkheden om de beslissing ten uitvoer te leggen. Verweerder heeft wel de alternatieven onderzocht, zoals een dagvaardingsprocedure. Een inhoudelijke beoordeling van het geschil zou de procedure echter ingewikkelder en daardoor kostbaarder hebben gemaakt. Aan klager is tweemaal het verzoekschrift in concept toegestuurd waarin voor klager op kenbare wijze werd gesproken over een ‘arbitraal vonnis’. Het is juist dat klager de Nederlandse taal niet machtig is en dat ook het Engels moeizaam ging. Klager heeft echter een dochter die het Nederlands machtig is en die heeft voor hem kunnen vertalen.

4.3    Het betrof geen bij voorbaat kansloze procedure. Er was sprake van uitzonderlijke omstandigheden nu de beslissingen van de ethische commissie in feite ‘in the cloud’ genomen worden en papieren beslissingen niet worden verstrekt, laat staan ondertekende exemplaren. Op goede gronden heeft verweerder gemeend in het belang van klager, onder bijzondere omstandigheden als deze, de grens van het juridisch haalbare op te zoeken. Temeer ook nu het voor klager een principiële kwestie betrof.  Verweerder heeft erop vertrouwd dat de uitzonderlijke situatie voor de voorzieningenrechter de doorslag zou geven. Dat dit niet is gebeurd is spijtig maar niet klachtwaardig.

Ad klachtonderdeel b)

4.4    Verweerder heeft klager voldoende gewezen op het risico dat het verzoek tot tenuitvoerlegging niet zou worden ingewilligd. Er heeft herhaaldelijk overleg plaatsgevonden. Tijdens de besprekingen op 19 september 2014 en 31 oktober 2014 was ook de adviseur van klager, oud-wereldkampioen dammen de heer W. aanwezig. Verweerder heeft klager herhaaldelijk gewezen op het risico dat het feit, dat niet aan alle formaliteiten was voldaan, een probleem zou opleveren. Klager is er op gewezen dat, ondanks de verklaring van de voorzitter van de ethische commissie, het probleem van het ontbreken van een ondertekende uitspraak, niet was opgelost.

5    BEOORDELING

5.1    Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline brengen de gedragsregels de normen onder woorden die naar de heersende opvatting in de kring van advocaten in acht behoren te worden genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat. Deze normen zijn bedoeld als richtlijn voor de advocaat. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke normen, daarbij van belang zijn. Of het niet naleven van een bepaalde gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.

5.2    De raad constateert dat het een klacht tegen de eigen advocaat betreft.

5.3    De tuchtrechter toetst de kwaliteit van de dienstverlening door de eigen advocaat in volle omvang, rekening houdende met de vrijheid die de advocaat dient te hebben met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waarvoor een advocaat bij de behandeling kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat daarbij heeft is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en het informeren van de cliënt daarover. De cliënt dient door de advocaat onder meer gewezen te worden op de proceskansen en het kostenrisico in zijn zaak. De raad zal het handelen van verweerder aan deze norm toetsen.

Ad klachtonderdeel a)

5.4    Dat sprake is geweest van het starten van een bij voorbaat kansloze procedure door verweerder, heeft de raad niet kunnen vaststellen. Verweerder heeft gemotiveerd toegelicht dat en waarom er volgens hem sprake was van bijzondere omstandigheden en dat hij meende dat er een kans was dat de voorzieningenrechter deze visie zou volgen. Daarnaast heeft verweerder toegelicht dat het van meet af aan niet zeker was dat het verzoek van klager door de rechter zou worden toegewezen, zoals ook volgt uit de overgelegde correspondentie met klager. Dat verweerder een kans zag en deze kans met niet onbegrijpelijke argumenten heeft onderbouwd, maakt dat niet kan worden gezegd dat sprake was van een evident kansloze vordering. Klachtonderdeel a is ongegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.5    De raad oordeelt dat verweerder klager onvoldoende heeft geïnformeerd over de mogelijkheden, kansen en risico's om via de rechter nakoming van de beslissing van de ethische commissie af te dwingen, met name over de kansen en risico’s van zijn keuze voor de strategie om de beslissing als arbitraal vonnis aan te merken en een exequatur te vragen. Uit de overgelegde correspondentie en stukken is onvoldoende gebleken dat verweerder klager hierover in voldoende heldere bewoordingen heeft voorgelicht. Daartoe is het volgende van belang.

5.6    In een vroeg stadium was bekend dat de wederpartij betwistte dat aan de wettelijke vereisten voor een arbitraal vonnis was voldaan. Daar lag dus al discussie, hetgeen voor verweerder aanleiding had moeten zijn om klager helder te maken welke vereisten de wet aan een arbitraal vonnis stelt en welke juridische mogelijkheden er in dit geval waren en welke procesrisico’s daaraan (per procedure) verbonden waren. De raad volgt verweerder niet in zijn verweer dat het klager duidelijk moest of kon zijn dat de beslissing in het verzoekschrift namens klager zou worden gekwalificeerd als een arbitraal vonnis omdat dit genoegzaam uit de vooraf toegezonden conceptverzoekschriften bleek. Los van de vraag of deze stelling relevant is voor de beoordeling van dit klachtonderdeel, geldt dat het verzoekschrift in het Nederlands was opgesteld en dat klager de Nederlandse taal en wetgeving niet machtig is. Dat de begeleidende tekst bij de toezending van de concepten in het Engels is geschreven, kan zo zijn, maar ook het Engels was klager niet goed machtig. Overigens bevindt deze begeleidende tekst zich niet in het klachtdossier zodat de raad zich daarover geen oordeel kan vormen. Evenmin is doorslaggevend dat de dochter van klager kennelijk enig begrip van de Nederlands taal heeft. Verondersteld moet worden dat ook zij een leek is op juridisch gebied.

5.7    Uit het klachtdossier volgt verder dat verweerder klager wel heeft gewezen op de niet ondertekening van de beslissing en dat dit een probleem zou kunnen zijn, maar uit de overgelegde correspondentie heeft de raad niet, althans onvoldoende, kunnen afleiden dat verweerder klager expliciet heeft gemeld dat de beslissing niet voldeed aan meerdere formele vereisten die de wet aan een arbitraal vonnis stelt (dus niet alleen het ontbreken van handtekeningen) en dat dit gevolgen kon hebben voor de geldigheid van de beslissing met alle processuele en financiële risico’s van dien. Dat de uitzonderlijke omstandigheden van het geval maakten dat verweerder de grenzen van het juridisch haalbare (meer) heeft opgezocht, kan zo zijn maar ook dat had verweerder op een heldere en voor klager begrijpelijke wijze met klager moeten communiceren en bevestigen. Ook daarvan is de raad niet gebleken.

5.8    Verweerder heeft nog gesteld dat er geen alternatieven voor de gekozen verzoekschriftprocedure waren doch heeft dit later genuanceerd door te stellen dat wel is overwogen om een dagvaardingsprocedure te starten maar dat hiervoor om diverse redenen niet is gekozen. Dat verweerder deze afweging heeft gemaakt, acht de raad aannemelijk maar uit het klachtdossier is de raad niet gebleken dat verweerder deze afweging tijdig met klager heeft gedeeld en klager hierin een keuze heeft gegeven, noch dat verweerder een en ander schriftelijk aan klager bevestigd.

5.9    Op grond van het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat verweerder zijn informatie- en communicatieplicht richting klager heeft geschonden. Klachtonderdeel b is gegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Nu de klacht (deels) gegrond is verklaard, acht de raad de maatregel van een waarschuwing passend en geboden. De raad heeft daarbij laten meewegen het blanco tuchtrechtelijk verleden van verweerder.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Aangezien de klacht gegrond is verklaard, moet verweerder het door klager betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

7.2    De raad ziet daarnaast aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die klager in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 50,00 aan reiskosten.

7.3    De raad ziet eveneens aanleiding om verweerder overeenkomstig artikel 48, zesde lid, Advocatenwet te veroordelen in de kosten die ten laste komen van de Nederlandse Orde van Advocaten in verband met de behandeling van de zaak. Deze kosten worden vastgesteld op € 1.000,00 en moeten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de Nederlandse Orde van Advocaten worden betaald. Dit bedrag kan worden betaald op rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdeel a ongegrond;

-    verklaart klachtonderdeel b gegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klager;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

Aldus gewezen door mr. K.H.A. Heenk, voorzitter, mrs. R.P.F. van der Mark, P.P. Verdoorn, E.J. Verster, A.M.T. Weersink, leden, bijgestaan door mr. L.M. Roorda als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 27 november 2017.

Griffier                                                                      Voorzitter

Verzonden d.d. 27 november 2017.