Uitspraakdatum

06-02-2015

ECLI

ECLI:NL:TAHVD:2015:38

Zaaknummer

7228

Inhoudsindicatie

Verwijt te zijn blijven optreden na intrekking van de opdracht en niet duidelijk te zijn geweest over zijn optreden. Tevens het verwijt tegenstrijdige belangen te hebben behartigd. Een week voorwaardelijke schorsing.

Uitspraak

Beslissing van 6 februari 2015

in de zaak 7228

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klagers

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 21 juli 2014, onder nummer 14-32, aan partijen toegezonden op 21 juli 2014, waarbij van een klacht van klagers tegen verweerder de klachtonderdelen a, b en d gegrond zijn verklaard en aan verweerder de maatregel van berisping is opgelegd.  

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2014:229.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 1 augustus 2014 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van klagers;

-    e-mail van een kantoorgenoot van verweerder aan het hof d.d. 21 november 2014;

-    e-mail van een kantoorgenoot van verweerder aan het hof d.d. 24 november 2014.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 8 december 2014, waar verweerder, vergezeld van mr. X., en klagers vergezeld van mevrouw Y. zijn verschenen. Klagers en verweerder hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a)    hij als advocaat is blijven optreden voor klagers, nadat de opdracht was ingetrokken;

b)    hij belangen van meerder partijen bediende en is blijven bedienen waardoor strijdigheid is ontstaan met de belangen van klagers, zowel gedurende de door klagers verstrekte opdracht, alsook daarna;

c)    […..]

d)    hij niet transparant in zijn optreden is geweest;

e)    t/m h)  […..].

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1    In 2009 heeft verweerder in opdracht van zijn cliënt, vader en zoon W, onder zijn andere cliënten gezocht naar investeerders voor een op te richten Casino. Verweerder en kantoorgenoten van verweerder hebben klagers vanaf 2009 bijgestaan inzake de juridische advisering en begeleiding van klagers bij de oprichting van een vennootschap en hun deelname in en exploitatie van dat Casino in E. Verweerder heeft een aandeelhoudersovereenkomst opgesteld, waarin een geschillenregeling is opgenomen waarbij verweerder de rol van adviseur kreeg toebedeeld. Klagers hadden tezamen met vader en zoon W de aandelen (ieder 50%) in de vennootschap waarin het Casino werd gedreven. Klager sub 1 en de zoon W waren gezamenlijk bevoegde bestuurders van de vennootschap. Klagers hebben een bedrag van ongeveer € 2 mln. geïnvesteerd in het Casino.

4.2    In 2011 is er grote onenigheid ontstaan tussen klagers en vader en zoon W. Bij email van 14 juli 2011 heeft verweerder aan klager sub 1 en aan het Casino bericht dat hem een tegenstrijdig belang tussen de aandeelhouders lijkt te ontstaan. Bij email van 16 juli 2011 hebben klagers aan verweerder bericht dat zij hun zaken niet meer door hem of zijn kantoor willen laten behandelen. Bij email van 17 juli 2011 heeft verweerder aan klagers bericht dat het hem, gezien het gebrek aan vertrouwen, lijkt dat hij tevens niet langer met zijn kantoor kan optreden voor het Casino. Bij email van 18 juli 2011 aan klager sub 1 en vader en zoon W heeft verweerder bericht dat zij eerst duidelijkheid moeten krijgen wie zij als adviseur wenselijk achten en dat “wij” (kennelijk: verweerder en zijn kantoor, hof) tot dat moment niet anders kunnen doen dan hun werkzaamheden opschorten. Klager sub 1 heeft diezelfde dag geantwoord: “u zult begrijpen dat van onze zijde geen sprake meer kan zijn van enige samenwerking met u of uw kantoor.” Bij email van 22 juli 2011 schrijft verweerder aan klager sub 1 en aan zoon W dat het een feit is dat partijen niet met elkaar door een deur kunnen.

4.3    Bij brief van 3 augustus 2011 heeft de kantoorgenoot van verweerder, mr W, aan klager Sub 1bericht: “…..bericht ik U naar aanleiding van de diverse e mailberichten dat U niet langer wenst dat ons kantoor uw juridische zaken behartigt, als volgt.  […..] U zult begrijpen dat ik zeer teleurgesteld ben over uw besluit, doch dat ik niet anders kan dan dit te accepteren.”

4.4    Bij brief van 29 september 2011 heeft verweerder aan het Casino, t.a.v. de heren W, bericht: “Ter voorbereiding op onze bespreking met de gemeente E, heb ik bijgaande stukken bestudeerd en kom ik tot de volgende vaststelling en het advies. […..] “

4.5    Van december 2011 t/m november 2012 heeft (het kantoor van) verweerder maandelijks declaraties aan het Casino gezonden voor diverse juridische werkzaamheden, in totaal belopende ruim 100 uur.

4.6    Bij email van 23 februari 2012 heeft verweerder aan (een kantoorgenoot van) de nieuwe advocaat van klagers onder meer bericht: “In mijn hoedanigheid van advocaat ben ik, samen met mijn kantoor, gebonden aan Gedragsregels en ik ben dan ook van mening dat wij niet voor Casino’s…..in casu mogen optreden. Er is duidelijk sprake van een conflicterend belang tussen de aandeelhouders onderling, alsmede de aandeelhouders en de vennootschap. Nu zowel de vennootschap, als de aandeelhouders, als het bestuur, tot onze clientèle beho(o)r(d)en, kunnen wij niet acteren als procesgemachtigde, doch kunnen wij wel als informant/getuige optreden……Ik heb inderdaad nog werkzaamheden verricht voor de vennootschap, omdat einde vorig jaar bleek dat bijna verzuimd was met in acht name van de expiratiedatum van de vergunningen, de verlenging van de vergunningen aan te vragen……..Ik heb hiertoe gesprekken gevoerd met de gemeente, nadere afspraken gemaakt en opgetekend, waardoor intussen de vergunningen zijn verlengd. ”

4.7    Bij email van 12 juni 2012 heeft verweerder aan zoon W inzake “Bezoek Burgemeester op 14 juni 2012 te 1100 uur” bericht: “Ik heb intussen aan aantal keren gesproken met (een potentiële overnamekandidaat, hof) en met de heer …. van de gemeente E. Ik heb u reeds telefonisch trachten bij te praten, doch dat lukte niet, vandaar op deze wijze. […..]”

4.8    Op 14 juni 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden op het gemeentehuis om een mogelijke overname kandidaat van de aandelen van klagers in het Casino te introduceren. Daarbij waren onder meer mevr. V. namens klagers, en de kantoorgenoot van verweerder, mr. W,  aanwezig.

4.9    Bij brief van 18 juli 2012 heeft de kantoorgenoot van verweerder, mr. W, de gemeente verzocht de bestaande vergunning voor het Casino in te trekken en voor de nieuwe situatie (een nieuwe aandeelhouder) nieuwe vergunningen te verstrekken.

4.10    Bij email van 20 juli 2012 heeft verweerder aan zoon W bericht: “Hedenochtend heb ik de heer … van de gemeente aan de lijn gehad…….Ik adviseer u de rust in de tent te houden en het verzoek van de Burgemeester te completeren. “

4.11    Bij email van 25 oktober 2012 heeft …. van de gemeente aan klager sub 1en zoon W bericht: : “Ik heb de door Bureau gevraagde aanvullende gegevens, na ontvangst van de stukken van Casino’s… op 24 oktober jl., heden per aangetekende post naar bureau gezonden.”

4.12    Bij (ongedateerde) brief aan … heeft klager sub 1 bericht: “Vorige week heeft u mij laten weten dat de Bureau aanvraag door het casino was ingediend en dat u deze heeft doorgestuurd. U zult begrijpen dat ik bijna van mijn stoel viel bij dit bericht. Het is onmogelijk dat er een aanvraag is ingediend daar ik zelf als bestuurder en grootste financier niet betrokken ben geweest bij het invullen van de aanvraag. Ook zijn er door mij op geen enkele wijze stukken ten behoeve van de aanvraag ingediend. Ook wil ik u er nadrukkelijk op wijzen dat ik in deze geen machtiging heb afgegeven, zoals u ook bekend zal zijn….. Daar ik niet op de hoogte ben van hetgeen ingediend is, en door u ook is doorgestuurd, heb ik mijn juridisch adviseur, de u bekende mevrouw V., opdracht gegeven het bureau op de hoogte te stellen van vorenstaande.”

4.13    Bij brief van 2 november 2012 heeft mevr. V. namens klagers aan de gemeente E. geschreven dat klagers tot hun verbazing op 25 oktober 2012 een mail van de gemeente hebben ontvangen over een bureau-aanvraag voor het Casino. Zij schrijft dat klagers niet zijn gekend in deze aanvraag, deze niet hebben ingezien en niet voorzien hebben van bescheiden. Bij brief van dezelfde datum heeft zij het Bureau  hiervan op de hoogte gesteld.

4.14    Bij email van 9 november 2012 heeft de heer .. van de gemeente aan verweerder en zoon W onder meer bericht: “Bij brief van 7 november 2012 heb ik van Bureau  evenwel bericht ontvangen dat volgens de vertegenwoordiger van klager sub 1, mevr. V., klager sub 1 nimmer is gekend in het besluit van Casino’s….om de huidige exploitatievergunning in te trekken en nieuwe aan te vragen voor de toekomstige situatie….Bureau constateert dat volgens het Handelsregister de heren klager sub 1 en (zoon W) gezamenlijk bevoegde bestuurders zijn en dat zij dus alleen gezamenlijk besluiten kunnen nemen waaraan Casino’s…. gebonden is. Bureau heeft bovendien een afschrift gezien van een email van klager sub 1 aan mij….. d.d. 1 november 2012, waarin hij aangeeft niet bekend te zijn met uw verzoek van 18 juli 2012. “

4.15    Bij email van 2 december 2012 heeft verweerder aan de heer ….. van de gemeente onder meer bericht: “Omdat klager sub 1 zich op het standpunt stelt dat mijn kantoor, vergunninghouder niet (langer) kan vertegenwoordigen, deel ik u het navolgende op persoonlijke titel mede, daar ik dit uw Burgemeester heb toegezegd te doen…….het verlenen van nieuwe vergunningen….kan…..als ingetrokken worden beschouwd. …..Er ligt thans derhalve nog “enkel” een verzoek om verlenging van de vergunningen, welk verzoek mijns inziens in behandeling kan worden genomen…..In dit kader verzoek ik u vriendelijk het voormelde aan uw Burgemeester voor te leggen en met name mij het standpunt van uw Burgemeester….ten aanzien van de verlenging van de vergunningen mede te delen. “

4.16    Bij beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 18 januari 2013 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van het Casino bevolen en een onderzoeker benoemd, en zijn de bestuurders (klager sub 1 en zoon W) direct geschorst met benoeming van een tijdelijke bestuurder. De Ondernemingskamer overwoog dat partijen het er over eens zijn dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders en bestuurders van het Casino dermate verstoord zijn dat van een behoorlijk bestuur van de vennootschap geen sprake kan zijn.

4.17    Bij e-mail van 13 april 2013 heeft verweerder aan zoon W inzake het Casino onder meer bericht dat klager sub 1 een negatieve bureau-toets heeft ondergaan en feitelijk geen aandeelhouder meer kan zijn, dat niet zoon W een exploitatie onmogelijk maakt maar dat de opstelling van klager sub 1 bepalend is, en dat hij, verweerder, uit eigen beweging de crediteuren van het Casino heeft aangeschreven en de situatie proberen uit te leggen; dit schrijven kan worden doorgestuurd naar de Ondernemingskamer, aldus verweerder.

4.18    Het Casino is uiteindelijk failliet gegaan.

5    BEOORDELING

5.1    De raad heeft ten aanzien van de klachtonderdelen a, b en d, kort weergegeven, overwogen dat verweerder al zijn werkzaamheden voor klagers en na zijn mail van 17 juli 2011, ook voor de vennootschap (Casino) had moeten staken en ook zijn kantoorgenoten had moeten aanzetten niet meer op te treden. Er was sprake van meerdere opdrachtgevers met niet steeds parallel lopende belangen en verweerder heeft de vereiste zorgvuldigheid niet in acht genomen. De raad achtte deze klachtonderdelen gegrond en heeft de maatregel van berisping opgelegd.

5.2    In zijn beroepschrift heeft verweerder allereerst grieven tegen de door de raad vastgestelde feiten aangevoerd. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld, waarmee deze grieven zijn behandeld.

5.3    Verweerder heeft ook een grief gericht tegen de vaststelling door de raad, dat de declaratie voor de met verweerder afgesproken succesfee van € 100.000,-- eerst ten name van de heer W is gesteld, maar later op naam van het Casino. Volgens verweerder heeft er geen wijziging van facturatie plaatsgevonden.

Hoewel deze kwestie in feite niet van belang is bij de beoordeling van de in hoger beroep aan de orde zijnde klachtonderdelen, wijst het hof er op dat verweerder bij email van 4 juli 2009 aan klager sub 1 en zoon W heeft bericht dat deze fee door de exploitatie-BV moet worden opgebracht en dat hij mee wil denken over een betaling op basis van facturering in gedeelten. Of de facturatie daadwerkelijk ten name van Casino heeft gestaan doet niet ter zake. De grief faalt.

5.4    Verweerder voert verder als grieven tegen de beoordeling door de raad aan, dat hij de opzegging van de opdracht door klagers als klant van zijn kantoor heeft aanvaard, maar dat hij de opzegging door klager sub 1 als bestuurder van Casino heeft moeten wegen omdat de andere aandeelhouder/bestuurder aandrong op continuatie van de opdracht. Het kantoor van verweerder heeft daarop een afweging gemaakt, die verweerder als volgt verwoord: “Als advocaat draagt men de volledige verantwoordelijkheid van een zaak. De advocaat kan zich hieraan niet onttrekken met een beroep op een verkregen opdracht of het beëindigen hiervan. De advocaat mag evenwel niet handelen tegen de kennelijke wil van de cliënt. Indien deze kennelijke wil niet bepaalbaar is én een van de beleids/-wilbepalers wil zonder enige motivatie een faillissement realiseren, dan moet de advocaat acteren, zeker wanneer dit acteren géén enkel negatief/nadelig gevolg heeft en wordt verlangd door een der beleids-/wilbepalers.” Verweerder stelt dat Casino zijn cliënt was en dat hij heeft gehandeld in het belang van deze cliënte; het was in het belang van deze cliënte dat de vergunningen niet zouden verlopen. Bij dit optreden voor Casino was volgens verweerder geen enkel tegenstrijdig belang aan de orde en ook niet het optreden voor meerdere partijen. Uit opdrachten van deze cliënte zijn de facturen van december 2011 t/m november 2012 voortgevloeid.  De raad trekt een verkeerde conclusie uit de aangehaalde email van 8 oktober 2009, aldus verweerder.

5.5    Het hof stelt voorop, dat het bestaan van wederzijds vertrouwen tussen advocaat en cliënt essentieel is voor een behoorlijke beroepsuitoefening. Dat brengt mee dat ieder van partijen de bevoegdheid heeft aan die relatie een einde te maken, als dat vertrouwen is komen te ontbreken. In dit geval heeft klager sub 1 bij emails van 16 en 18 juli 2011 aan verweerder overduidelijk laten weten dat hij niet meer wilde dat verweerder nog verder voor hem zou optreden. Gelet op de op dat moment spelende kwesties betrof dat duidelijk een opzegging door klager sub 1 zowel in privé, als zeker ook in zijn hoedanigheid van bestuurder (en aandeelhouder) van Casino. Zo heeft verweerder dat, blijkens zijn emails van 17 en 18 juli 2011, ook opgevat. Dat een advocaat soms wijzer moet zijn dan zijn cliënt  - waarop verweerder kennelijk doelt met zijn stelling dat de werkzaamheden door een advocaat verder gaan dan de specifieke wens van een cliënt - heeft betrekking op de omvang en de inhoud van de opdracht, aangezien de advocaat vanwege zijn kennis en ervaring soms beter kan overzien wat de gevolgen van het wel of juist niet innemen van een bepaalde positie kunnen zijn, en hij zijn cliënt daarover moet inlichten en waarschuwen. Dat heeft er echter geen betrekking op dat de advocaat, als een cliënt nadrukkelijk de opdracht beëindigt, zelf zou mogen beslissen of dat wenselijk is en zelf zou mogen beoordelen wat volgens hem het belang van de cliënt meebrengt.  Dat bepaalt de cliënt, eventueel nadat de advocaat hem (nog eens) op bepaalde gevolgen heeft gewezen, zelf.  Ook is hier geen sprake van de situatie dat de advocaat, na opzegging van de opdracht door de cliënt, nog een “noodverband” aanlegt omdat zich een spoedeisende situatie voordoet waarin optreden geboden is. In juli 2011 was er nog zeer ruim tijd om te beoordelen of, wanneer en door wie een verlenging van de vergunning voor het Casino zou worden aangevraagd. Bovendien is verweerder niet slechts eenmalig, maar nog regelmatig gedurende ruim anderhalf jaar en met diverse werkzaamheden voor Casino en vader en zoon W blijven optreden.

5.6    Het standpunt van verweerder dat hij, nadat klagers de opdracht aan hem en zijn kantoor hadden beëindigd, toch verder kon optreden voor Casino (en de andere bestuurder, zoon W), is onjuist. Klager sub 1 en zoon W waren gezamenlijk bevoegde bestuurders van de vennootschap waarbinnen het Casino werd gedreven. Nu één van de bestuurders de opdracht aan verweerder had opgezegd terwijl de andere bestuurder wilde dat verweerder verder zou optreden, was er een belangenconflict  en had verweerder zich geheel uit de zaak dienen terug te trekken. Verweerder zag dat aanvankelijk zelf ook zo, blijkens zijn email van 17 juli 2011. Het was niet aan verweerder om te bepalen wat het belang van Casino meebracht. Overigens is onjuist, zoals verweerder stelt, dat klager sub 1 alleen maar op een faillissement wilde aansturen – dat zou gelet op het grote geldbedrag dat klager sub 1 in het Casino had gestoken, ook niet voor de hand liggen – maar klager sub 1 wilde, zoals hij heeft verklaard, door voorlopig nog niet mee te werken aan een verlenging van de vergunning, vader en zoon W aan tafel proberen te krijgen om hun meningsverschillen te trachten op te lossen.

5.7    Dat het conflict tussen klager sub 1 en zoon W hooglopend en in elk geval niet aanstonds overbrugbaar was, heeft verweerder zelf meerdere malen geschreven (zie r.o. 4.2 en 4.6 hierboven) en blijkt ook uit de procedure bij de Ondernemingskamer.   

5.8    De email van 8 oktober 2009, tegen het aanhalen waarvan door de raad verweerder bezwaar maakt, lijkt inderdaad uit zijn verband gehaald en speelt verder geen zelfstandige rol.

5.9    De raad heeft mitsdien terecht de klachtonderdelen a, b en d gegrond verklaard. De grieven van verweerder falen.

5.10    Wat betreft de op te leggen maatregel overweegt het hof, unaniem, dat een verzwaring van de opgelegde maatregel op zijn plaats is. Verweerder heeft blijk  gegeven van een onjuiste visie op een essentieel aspect van de beroepsuitoefening van een advocaat, namelijk de relatie tussen advocaat en cliënt en de positie van de cliënt als opdrachtgever van de advocaat. Het hof acht dit een ernstige omissie en oordeelt daarom de navolgende maatregel passend en geboden.

    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

-    bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 21 juli 2014, onder nr. 14-32 gegeven, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover daarbij de klachtonderdelen a, b en d ongegrond werden verklaard;

-    vernietigt deze beslissing voor zover daarbij aan verweerder de maatregel van berisping werd opgelegd;

en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

-    legt aan verweerder op de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van een week, met bepaling dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de Raad van Discipline later anders mocht bepalen op grond dat verweerder zich binnen een proeftijd van een jaar aan een in artikel 46 Advocatenwet bedoelde gedraging heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door mr. P.M.A. de Groot-van Dijken, voorzitter, mrs. L. Ritzema, J.H.J.M. Mertens-Steeghs, E. Schutte en W.J. van Andel, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.F. Schouwink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2015.